一、合同主體問題

所謂的發(fā)包方，即工程建設(shè)者，在《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》）中被稱為“建設(shè)單位”或“發(fā)包單位”。這里的“單位”一詞，本人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)作廣義的解釋，即不能單純地認(rèn)為只能是企業(yè)，還應(yīng)當(dāng)包括個人，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）中就明確稱之為“發(fā)包人”，這也是對個人發(fā)包的認(rèn)可。對于承包方，要求就比較高，除滿足《合同法》關(guān)于合同主體資格的要求外，還要滿足《建筑法》關(guān)于施工合同承包人主體資格的要求。也就是說對于承包方來說，其建筑資質(zhì)非常重要，一定的資質(zhì)只能在其資質(zhì)核準(zhǔn)范圍內(nèi)承接工程，超資質(zhì)承接工程就可能出現(xiàn)合同無效的問題了。是不是所有的工程都需要有資質(zhì)的承包方來承接呢？筆者認(rèn)為也不盡然，還是要看具體施工的工程的量以及工程的范圍來確定，若如農(nóng)家自建一個豬棚，顯然沒有必要非要請有資質(zhì)的企業(yè)來施工。

二、合同糾紛案件管轄權(quán)問題

第一，如果合同雙方在合同中就管轄權(quán)有約定的，則只要不違反級別管轄或?qū)�屬管轄的前提下，依雙方的約定。其中筆者要提的一點(diǎn)是，很多情況下，雙方在約定管轄的時候經(jīng)常會出現(xiàn)即約定仲裁又約定法院管轄的情況，依據(jù)《仲裁法》的解釋，此管轄約定是無效的，因此建議法律服務(wù)者需注意提醒自己的當(dāng)事人在簽訂合同時應(yīng)避免出現(xiàn)這樣的管轄權(quán)無效條款。

第二，沒有約定管轄的，依據(jù)《合同法》第二十四條的規(guī)定，由被告住所地或合同履行地法院管轄。沒有約定管轄權(quán)的時候，如何來利用法律的規(guī)定，選擇更有利于己方的管轄地呢？對于合同履行地，《最高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設(shè)糾紛解釋》）明確規(guī)定，施工行為地為合同履行地，因此一般來說，建筑施工合同的合同履行地相對固定，沒有選擇余地。而被告住所地反而是可以為當(dāng)事人規(guī)避選擇管轄權(quán)所考慮。舉例說，發(fā)包方所在地在甲城，其開發(fā)項(xiàng)目在乙城，總承包人也是在乙城，現(xiàn)在發(fā)包方與總承包方發(fā)生糾紛，作為發(fā)包方來說，總是愿意選擇自己所在的城市即甲城的法院管轄的，但是按照《合同法》的規(guī)定來說，該案被告所在地或者合同履行地都在乙地，似乎只能在乙地法院起訴。這個時候，發(fā)包方發(fā)現(xiàn)，總承包方底下有分包人或?qū)嶋H施工人，且分包人或?qū)嶋H施工人又正好是在甲城的，《建設(shè)糾紛解釋》第二十五條規(guī)定，因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。這個時候，發(fā)包方就會在甲城起訴分包人或?qū)嶋H施工人，并列總承包人為共同被告，這就起到規(guī)避管轄權(quán)的效果了。同樣情況還可能出現(xiàn)在《建設(shè)糾紛解釋》第二十六條規(guī)定中，即實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人，這樣可能出現(xiàn)的是有意識地選擇被告當(dāng)事人，然后再追加其他當(dāng)事人，一并審理，起到了管轄權(quán)選擇的目的。

三、合同的履行期限問題

（一）關(guān)于履行期限

第一種，一般的約定，即工期自某年某月某日起至某年某月某日止；第二種，特殊的約定，即只約定了自開工之日起幾個月內(nèi)完工，但是沒有確定開工的日期。為何會出現(xiàn)這樣的約定，筆者認(rèn)為，主要原因是這種合同一般簽訂較早，簽訂時尚無法確定開工日期。上述第一種情況，工期固定，比較明確；而第二種情況下，一旦合同雙方將來產(chǎn)生糾紛，尤其是對工期有異議，這個時候，如何確認(rèn)開工日期，爭議就會比較大。這個時候，就雙方均需要通過其他的途徑尋求對自己有利的證據(jù)。對于發(fā)包方來說，有人認(rèn)為監(jiān)理的監(jiān)理日志是一個比較有利的證據(jù)，該日志中應(yīng)當(dāng)記明開工日期。但筆者認(rèn)為以監(jiān)理日志為證據(jù)也可能會出現(xiàn)問題，一方面由于監(jiān)理是發(fā)包方聘請的，雖然其應(yīng)當(dāng)中立，但畢竟有利害關(guān)系，因此，承包方很可能對此不予認(rèn)可；另一方面，有時監(jiān)理日志記錄的開工日期，并不一定會對己方有利。若出現(xiàn)上述兩種情況的時候，筆者認(rèn)為，發(fā)包方可以把支付首筆工程款之日視同開工之日。對于承包方來說，首先自然是希望得到監(jiān)理的監(jiān)理日志，但是可能性比較小，畢竟是對方聘請的，一般是不會為其提供的，這個時候就比較難證明，因此筆者建議，承包方在正式進(jìn)場開工之日，可自制一份開工證明，并要求監(jiān)理簽字確認(rèn)，由于剛開始的時候不存在糾紛問題，一般情況下監(jiān)理是會同意簽字的，這樣就為將來保留了有效證據(jù)。上述闡述的是如何確定開工日期，那如何確定竣工日期呢？《建設(shè)糾紛解釋》第十四條有著明確的規(guī)定：

1.建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；

2.承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收報告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收報告之日為竣工日期；3.建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。那么如何確定“竣工驗(yàn)收合格之日”呢？有的觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以發(fā)包人（建設(shè)單位）提供的《工程竣工驗(yàn)收報告》中載明的“工程竣工驗(yàn)收日期”為建設(shè)工程的竣工驗(yàn)收合格之日；有的觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以地方政府建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的《房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗(yàn)收備案表》中載明的“工程竣工驗(yàn)收日期”來確定建設(shè)工程的竣工驗(yàn)收合格日。

（二）關(guān)于工期變更問題

對于工期縮短的情況，一般經(jīng)過雙方協(xié)商，只要施工方同意即可，當(dāng)然施工方若不同意的，一般不予縮短。對于工期延長的情況，在現(xiàn)實(shí)中比較常見，通常是工程索賠中的一個焦點(diǎn)，筆者來具體分析一下。工期的延長，從承包方的角度來講，可分為兩種情況，一為可原諒的延期，二為不可原諒的延期。“可原諒的延期”，一般情況為發(fā)包方的原因，如修改設(shè)計、施工條件變化、增加施工量或施工項(xiàng)目等，另外還有客觀上的原因，如異常惡劣天氣、天災(zāi)等不可抗力引起，這個時候一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)可承包方工期的延長。若發(fā)包方原因引起的延期，承包方還存在一個損失索賠的問題，賠償?shù)慕痤~應(yīng)當(dāng)包括如合同約定的違約金、工人誤工費(fèi)、材料保管費(fèi)等等。而在客觀原因造成延期的情況下，一般不存在索賠問題。筆者認(rèn)為，在“可原諒的延期”的情況下，最突出的一個問題是如何來證明的問題，即承包方如何證明“可原諒的延期”事由的發(fā)生？筆者建議，承包方在遇到相關(guān)事由發(fā)生后，必須要做好自我保護(hù)的工作，包括立刻給發(fā)包方發(fā)函，說明情況，進(jìn)行現(xiàn)場簽證，要求發(fā)包方確認(rèn)等等。“不可原諒的延期”，是指由承包方自身原因造成了工期的拖延，如工效不高、施工組織不好、設(shè)備材料供應(yīng)不及時等等，這個時候，若有工期延長的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為逾期，并應(yīng)當(dāng)賠償法包方的損失。但事實(shí)上，在現(xiàn)實(shí)工程中，通常造成延期不會僅僅是一方的責(zé)任，往往都是雙方或多方均有責(zé)任，可以認(rèn)為是“共同延誤”，這個時候如何確認(rèn)延誤的可原諒性，值得探討，筆者認(rèn)可以下觀點(diǎn)：首先去判斷造成延期的多種原因中，哪一種是最先發(fā)生的，即確定“初始延誤”，由初始延誤者承擔(dān)工期延誤的責(zé)任，在初始延誤發(fā)生期間，其他并發(fā)的延誤者不承擔(dān)拖期責(zé)任。另《建設(shè)糾紛解釋》第十五條也規(guī)定了一種工期順延的情況，即建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。

四、工程量與工程質(zhì)量問題

（一）工程量的確定

一般有兩種途徑確定：1.雙方結(jié)合報價單、施工中的簽證單、監(jiān)理報告等相關(guān)材料，共同協(xié)商確定。

2.共同委托第三方鑒定機(jī)構(gòu)，對工程量進(jìn)行鑒定。在司法實(shí)踐中，對于工程量的確定往往不是單獨(dú)進(jìn)行的，因?yàn)閷τ诠こ塘康拇_定，最終目的是對工程價款的確定，因此，一般來說，工程量和工程價款的確定是同時進(jìn)行的，很少有單純的對工程量的確定的。比如說雙方對于工程量協(xié)商不成，均同意通過第三方鑒定的方式確定的，那么通常還會提出工程款的審計鑒定，完成了工程量的鑒定，工程款的審計鑒定立刻啟動。

（二）工程質(zhì)量問題

但筆者認(rèn)為，若僅以施工工程存在質(zhì)量問題作為抗辯理由中唯一抗辯理由的，勝訴率不高，因?yàn)槭欠翊嬖谫|(zhì)量問題，不是簡單的說比如有地方漏水，那就是有質(zhì)量問題。出現(xiàn)諸如漏水現(xiàn)象，可能是施工問題也可能是使用問題，最終要確定是否有質(zhì)量問題，還是需要雙方共同委托相關(guān)的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，其實(shí)要求還是比較嚴(yán)格的，相對來說是比較保護(hù)施工單位的。

五、合同的解除問題

（一）合同解除的條件

1.承包方明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)；

2.承包方在合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍沒有完工；

3.承包方已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)；

4.承包方將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包。

一方面，任何一方意欲解除合同的時候，總是會照搬硬套上述的條件，主觀的意志非常強(qiáng)烈，而事實(shí)上是否如其所述，是有差距的。在司法實(shí)踐中，仍需綜合判斷，不可偏聽偏信；另一方面，司法解釋的規(guī)定也有一定的籠統(tǒng)性，如“發(fā)包方未按約定支付工程款”的承包方可以解除合同，對于這個條款，就應(yīng)當(dāng)考慮一個度的問題，未按約定支付工程款達(dá)到什么程度，若發(fā)包方未按約定支付的工程款僅僅只是很少一部分的時候，就不應(yīng)當(dāng)至今適用而解除合同。

（二）合同解除后的處理

至于合同解除后，后期問題如何處理，《建設(shè)糾紛解釋》是這樣規(guī)定的，設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照合同無效的相關(guān)規(guī)定來處理。

六、合同無效的問題

（一）無效的分類

1.進(jìn)行了招投標(biāo)情況下的無效，即中標(biāo)無效的情況在有如下幾種：第一，招投標(biāo)當(dāng)事人實(shí)施了某一行為，該行為的實(shí)施直接影響了中標(biāo)結(jié)果的，可導(dǎo)致中標(biāo)無效，歸納下來主要有：（1）招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)違反本法規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的。

（2）依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況的，或者泄露標(biāo)底的。（3）依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的。

第二，招投標(biāo)的當(dāng)事人，只要實(shí)施了某一行為，中標(biāo)即認(rèn)定為無效，歸納起來主要有：

（1）投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)的，中標(biāo)無效。

（2）投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無效。

（3）招標(biāo)人在評標(biāo)委員會依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目在所有投標(biāo)被評標(biāo)委員會否決后自行確定中標(biāo)人的，中標(biāo)無效。

（4）中標(biāo)合同約定的工程價款低于成本價。

2.沒有進(jìn)行招投標(biāo)情況下的無效。筆者歸納下來通常有以下幾個原因：

（1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級而去承接工程的；（2）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人，借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義去承接工程的；

（3）某建設(shè)工程依據(jù)法律規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)，但實(shí)際卻未進(jìn)行招標(biāo)或者中標(biāo)無效的；

（4）承包人進(jìn)行了非法轉(zhuǎn)包；

（5）承包人實(shí)施了違法分包；

（二）合同無效后的處理

合同一旦被確定為無效，那么必然引發(fā)一系列的后續(xù)問題，筆者在此分三種情況進(jìn)行分析。

1.建設(shè)工程施工合同訂立后尚未履行前被確認(rèn)無效的處理。建設(shè)工程施工合同訂立后尚未履行前被確認(rèn)無效的，筆者認(rèn)為，雙方當(dāng)事人均應(yīng)不得再繼續(xù)履行合同，并按照締約過失來處理，即有過錯的一方賠償另一方因合同無效而造成的損失，雙方均有過錯的，按照過錯大小承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

2.建設(shè)工程施工合同所約定的工程已經(jīng)開工但尚未完工時被確認(rèn)無效的處理。這種情況即所謂的半吊子工程，處理起來最為復(fù)雜，一般可考慮按下列原則處理。第一，合同被確認(rèn)無效后，雙方應(yīng)當(dāng)立即停止履行。第二，恢復(fù)原狀或折價補(bǔ)償。第三，賠償損失。具體操作起來可能會非常復(fù)雜，筆者在此也僅是提供一個處理問題的原則，在原則框架下進(jìn)行處理。

3.建設(shè)工程施工合同已經(jīng)履行完畢后被確認(rèn)無效的處理。建設(shè)工程施工合同被認(rèn)定為無效，但該建設(shè)工程已經(jīng)完工，并經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，若承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)當(dāng)予以支持。建設(shè)工程施工合同被認(rèn)定為無效，且該建設(shè)工程隨已完工，但經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：

（1）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；

（2）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

七、工程款的結(jié)算問題

工程款的結(jié)算與支付，說起來容易，一旦訴訟到法院，特別是半吊子工程，將演變?yōu)橐粋�非常復(fù)雜的問題。從法院的審判實(shí)踐來看，建設(shè)合同糾紛的焦點(diǎn)本質(zhì)就一個：施工方要錢，希望拿回業(yè)主拖欠的工程款或者從心態(tài)上講是想多要點(diǎn)錢，業(yè)主的心態(tài)就是少給或不給錢，其抗辯理由是施工方存在工期拖延問題,工程施工質(zhì)量存在問題，本質(zhì)是想達(dá)到抵消或吞并部分工程款的目的。工程款的結(jié)算，專業(yè)性也是較強(qiáng)的。在司法實(shí)踐中，當(dāng)事人對于工程價款的計算存在爭議的主要體現(xiàn)在兩個方面：第一，工程范圍的確定。在一些案件中，當(dāng)事人的爭議點(diǎn)在于何為合同范圍內(nèi)的工程、何為合同范圍外的工程、是否重復(fù)計價、是否遺漏計價等。對此需知曉建設(shè)工程的各個環(huán)節(jié)及其相互之間的獨(dú)立性和聯(lián)系，進(jìn)而判斷是否應(yīng)當(dāng)計入工程價款中。第二，工程價款計算標(biāo)準(zhǔn)的確定。若當(dāng)事人在合同中約定的是固定價（俗稱閉口價），則法官應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人間的約定認(rèn)定工程價款；若當(dāng)事人在合同中約定的是按實(shí)結(jié)算工程款（俗稱開口價），那么在案件審理時就會產(chǎn)生按照何種標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款的問題，如按照市場價結(jié)算、按照定額標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算。

在工程款的結(jié)算中，有一個很突出的問題，就是“黑白合同”問題。在我國尚不十分規(guī)范的建筑施工市場，按照法律規(guī)定實(shí)行強(qiáng)制招標(biāo)投標(biāo)的項(xiàng)目領(lǐng)域，承包人與發(fā)包人之間簽有兩份建設(shè)工程施工合同的情況時常發(fā)生。其中，一份是招標(biāo)人與中標(biāo)人根據(jù)中標(biāo)文件簽訂的合同，即中標(biāo)合同，另一份則是內(nèi)容與中標(biāo)合同內(nèi)容不一致的合同，社會上形象地稱之為“黑白合同”或“陰陽合同”。從詞意上就可以看出合同的性質(zhì)，即中標(biāo)合同“白合同”是經(jīng)得起政府職能部門的檢查監(jiān)督的、光明磊落的，而“黑合同”是經(jīng)不起政府職能部門的檢查監(jiān)督的、搞私下交易的，違背《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定。這樣的做法無疑侵害了其他投標(biāo)人或第三人的合法權(quán)益，使招標(biāo)投標(biāo)制度形同虛設(shè)。對于“黑白合同”的在工程款結(jié)算上的效力問題，如何認(rèn)定是有爭議的。有的認(rèn)為只能按照白合同來確定工程價款；有的認(rèn)為黑合同只要不違反《合同法》及國家強(qiáng)制性規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其效力。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)分情況處理，對于招投標(biāo)工程，《建設(shè)糾紛解釋》第21條規(guī)定：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。由此明確規(guī)定了中標(biāo)合同就工程價款問題上的效力。而對于沒有實(shí)行招投標(biāo)的工程，也出現(xiàn)備案合同與具體施工合同不一致的情況，效力如何認(rèn)定，筆者認(rèn)為不能一概而論，也就是說不能直接照搬適用《建設(shè)糾紛解釋》第21條的規(guī)定，因?yàn)閷τ谝粋�民事合同，最重要的還是要看訂約雙方的真實(shí)意思表示，哪一份合同是雙方最真實(shí)意思的表示，并且不違反《合同法》52條之規(guī)定的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其效力，從而判斷工程款的結(jié)算依據(jù)。

八、結(jié)語

筆者在本文的書寫過程中，通過學(xué)習(xí)發(fā)現(xiàn)建設(shè)工程施工合同的相關(guān)問題確實(shí)很多、很復(fù)雜，可以值得探討的問題還有很多很多，今后還將其他相關(guān)問題不斷地進(jìn)行學(xué)習(xí)與研究，望能有更多的體會、更深的理解，也能提出更多的自我見解，為相關(guān)法律、法規(guī)的完善盡自己的微薄之力。