一、轉(zhuǎn)包與分包的定義 

　�。ㄒ唬┺D(zhuǎn)包的定義。我國法律規(guī)定，轉(zhuǎn)包是指工程承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，未獲得發(fā)包方同意，以盈利為目的，將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以及以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包并不對所承包工程的技術、管理、質(zhì)量和經(jīng)濟承擔責任的行為。我國《建筑法》規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包。 

　�。ǘ�）分包的定義。所謂建設工程的分包，是指總承包人或者勘察、設計、施工承包人承包建設工程后，將其承包的某一部分工程或某幾部分工程，再發(fā)包給其他承包人，與其簽訂承包合同項下的分包合同�？偝邪�人、勘察承包人、設計承包人、施工承包人在分包合同中即成為分包合同的發(fā)包人。總承包人、勘察、設計、施工承包人只能將部分工程分包給具有相應資質(zhì)條件的單位。根據(jù)我國有關法律的規(guī)定，從事建設活動的建設勘察人、設計人和施工人必須具備以下資質(zhì)條件：1、有符合國家規(guī)定的注冊資本；2、有與其從事的建設活動相適應的、具有法定執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術人員；3、有從事相關建設活動所應有的技術裝備；4、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。從事建設活動的建設勘察人、設計人和施工人，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術人員、技術裝備和已完成的建設工程業(yè)績等資質(zhì)條件、劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建設活動�？偝邪�人在將工程分包時，應當審查分包人是否具備承包該部分工程建設的資質(zhì)條件�？偝邪�人將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的分包人，該分包合同無效。 

　　二、非法轉(zhuǎn)包與違法分包的區(qū)別 　 

　　（一）非法轉(zhuǎn)包與違法分包的定義對比�！督ㄖ�企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》把施工企業(yè)按經(jīng)營承包的范圍分為：總包企業(yè)、專業(yè)分包企業(yè)和勞務分包企業(yè)三種類型。如果我們將每個企業(yè)內(nèi)部人員具體分析，每個企業(yè)必須要具備的人員具體分為三類：企業(yè)決策人員（法人代表、總經(jīng)理）、現(xiàn)場管理人員（項目經(jīng)理）、現(xiàn)場操作人員（勞務人員、一長四員）。因此，總包企業(yè)同時具備這三類人員就可以自行施工，也可以只具備前兩類人員。而專業(yè)分包和勞務分包企業(yè)主要是具備后兩類人員，他們對專業(yè)工程和勞務工程進行分包。 

　　那么，我們可以試著這樣界定：①非法轉(zhuǎn)包可以認為是建設工程中承包人違反法律規(guī)定，將其承包的工程通過變更建設工程合同中的合同主體或者不變更合同主體，但以包代管，不參加現(xiàn)場管理的行為。②違法分包可以認為是在建設工程中違反約定并且不經(jīng)建設單位認可，或者將工程分包給沒有相對應資質(zhì)的分包人，或者將工程分包后不參加現(xiàn)場管理的行為。 

　�。ǘ�）合法分包應具備的條件。按照《建筑法》的規(guī)定，凡承包單位在承接工程后，對該工程不派出項目管理班子，不負責質(zhì)量、安全、進度等管理，不依照合同約定履行承包義務，無論是將承包的工程全部轉(zhuǎn)包給他人，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉(zhuǎn)包給他人的，均屬違法的轉(zhuǎn)包行為。合法分包應具備四個條件：①可以將承包工程中的部分工程進行分包，但實行施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成；②分包單位應當具有相應的資質(zhì)條件；③除總承包合同約定的分包外，其他分包須經(jīng)建設單位許可；④禁止分包單位將其承包的工程再分包。 

　　同時，建設單位應當依法把好分包認可關。對于不具備分包條件或者不符合分包規(guī)定的，建設單位有權在簽訂合同或者承包單位提出分包要求時不予認可。監(jiān)理單位應當依法把好合同履約關。凡實行監(jiān)理的工程，工程監(jiān)理人員發(fā)現(xiàn)承包單位違反合同約定進行轉(zhuǎn)包或者違法分包的，應當按照《建筑法》規(guī)定，要求承包單位改正或者報告建設單位要求其改正。 

　　三、非法轉(zhuǎn)包與違法分包的法律規(guī)定 

　　（一）非法轉(zhuǎn)包的法律規(guī)定。非法轉(zhuǎn)包按照它的定義可以分為：①全部工程轉(zhuǎn)包給他人施工；②分包工程發(fā)包人將工程分包，未在施工現(xiàn)場設立項目管理機構(gòu)和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理。《合同法》第272條規(guī)定：“發(fā)包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人。總承包人或者勘察、設計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。”《建筑法》第28條：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。”第29條：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責�？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职�工程對建設單位承擔連帶責任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。” 

　　轉(zhuǎn)包工程的轉(zhuǎn)包人還可能受到行政處罰。我國《建筑法》第六十七條第一款規(guī)定：“承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。”國務院頒布施行的《建設工程質(zhì)量管理》第六十二條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位處合同約定的勘察費、設計費百分之二十五以上百分之五十以下的罰款；對施工單位處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。工程監(jiān)理單位轉(zhuǎn)讓工程監(jiān)理業(yè)務的，責令改正，沒收違法所得，處合同約定的監(jiān)理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。”可以看出，我國法律法規(guī)的轉(zhuǎn)包行為不僅嚴令禁止，而且規(guī)定了比較嚴厲的處罰措施。 

　　（二）違法分包的法律規(guī)定。根據(jù)違法分包的定義，我們可以將違法分包分為以下幾種情況：①總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質(zhì)條件單位的；②建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；③施工總承包單位將建設工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；④分包單位將其承包的建設工程再分包的�！斗课萁ㄖ�和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第14條規(guī)定：“禁止將承包的工程進行轉(zhuǎn)包，不履行合同約定，將其承包的全部工程發(fā)包給他人，或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發(fā)包給他人的，屬于轉(zhuǎn)包行為。違反本辦法第十一條規(guī)定，分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場設立項目管理機構(gòu)和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為。”