關鍵詞：建設工程；分包；違法界定；法律后果

        一、引言 

　　目前建設工程中，盡管有些利益是不正當?shù)�，承包人依然為了利益違反道德的現(xiàn)象層出不窮，最典型的就是近年來存在的對承包建設工程進行“分包”與“轉(zhuǎn)包”，且不符合我國建筑相關法律和條例的規(guī)定，進而影響到我國建筑業(yè)的健康發(fā)展。因為這些行為的違法性，許多問題由此產(chǎn)生，最明顯的就是產(chǎn)生合同糾紛，以至于使工程質(zhì)量和使承包人的利益得不到保障。同時，這些違法行為也容易造成承包方、分包方和轉(zhuǎn)包方之間形成欠款、違約等風險，容易引發(fā)大量的經(jīng)濟糾紛和訴訟，不利于建設工程承包人權(quán)利的實現(xiàn)。 

　　二、建設工程分包的相關概念闡述 

　　(一)建設工程與建設工程合同的概述。建設工程一般分為四個步驟，先是對工程進行勘察，然后根據(jù)勘察情況來對工程進行詳盡的設計，之后在一切準備妥當后進行施工，最后是進行竣工后的驗收。它是包括房屋的建設、設施、配套線路、裝修以及管道等各種設備的安裝。我們通常是通過管理合同來對工程的造價、進度以及其質(zhì)量進行調(diào)控。如果按照流程，建設工程合同可以分為三種，分別是勘察、設計以及施工合同。所以，當承包人承包了工程而發(fā)包人支付了相應的金額就形成了建設工程的合同。 

　　(二)建設工程分包的本質(zhì)。以下有幾種觀點存在于現(xiàn)今的有關分包的法律中:(1)由第三人執(zhí)行分包行為；(2)分包在一定程度上也尊重了發(fā)包人的意見，比如在選擇第三人以及關于其所分配任務上，發(fā)包人也可以提出意見或建議。所以，在一定程度上，分包也具有債的轉(zhuǎn)讓性質(zhì)，在理論上和債務的代替履行相似；(3)債務移轉(zhuǎn)中包含著分包，分包也就是所謂的“并存的債務轉(zhuǎn)移”。 

　　(三)建設工程分包的含義。分包單位從總的承包單位那里得到專業(yè)工程和勞務作業(yè)，兩者之間有著一種連帶的關系，這種關系表現(xiàn)出來就叫做分包。 

　　(四)建設工程分包的種類。專業(yè)工程和勞務作業(yè)是分包的兩種類型。專業(yè)工程分包要求相應的建筑企業(yè)要具有一定水平的資質(zhì)，并由總承包企業(yè)將專業(yè)工程的任務分發(fā)下給分包人，這時，在他們中間就建立了一種合同法律的關系，并且要向發(fā)包人承擔共同的連帶的責任。 

　　三、建設工程違法分包的界定 

　　(一)建設工程違法分包的界定標準。從《建設工程質(zhì)量管理條例》中，國務院對于違反分包行為的情形在第78條第三款中有以幾個方面的概括：(1)未能達到合格條件擁有足夠資質(zhì)的單位卻得到了總承包單位建設工程的發(fā)包；(2)承包單位把其承包的建設工程的一部分發(fā)包給那些沒有進行合同明確約定的，并且建設單位也沒有對其進行認可的單位了；(3)總承包單位不是把部分工程發(fā)包給其他單位，相反的卻是把其主體的結(jié)構(gòu)分發(fā)出去；(4)二次分包的行為存在于分包單位中。 

　　筆者根據(jù)總結(jié)，認為下面有幾點可以作為判斷是否存在違反分包行為的依據(jù)：1、在分包關系中，主要是涉及了三方的利益和關系，分別是承包人、發(fā)包人以及分包人，這是從行為的主體上來分析的。(1)發(fā)包人有權(quán)對分包工程進行一定程度上的準許接受記憶認可；(2)分包人必須具備相應的資質(zhì)條件和對分包工程承擔相應的責任風險；2、分包的工程是否具有可分包性是非常重要的，其自身必須到達分包所要求的條件才可以進行分包，這是從行為對象上來分析的；(二)建設工程違法分包的類型變化。 

　　首先，如果行為的主體不能夠到達分包工程所要求的相應的條件，或者在沒有得到發(fā)包人許可的情況下進行了分包行為，這時就屬于違法分包的第一大類型。從其資質(zhì)上也可以進行判斷，如果其具備了分包人的資質(zhì)合格又具備了相應的等級許可就可以進行分包。 

　　其次，根據(jù)分包性是否存在建設工程中，下面三種類型可以對違法的分包行為進行一個概括:(1)在建設工程中，工程的主體結(jié)構(gòu)被分包給了分包人；(2)承包人把一些專項工程進行分包，而這些工程沒有列在投標文件內(nèi)；(3)一些明文規(guī)定的不可以進行分包的專項工程被承包人進行了分包；(4)些非常重要的以及不能運用在專業(yè)施工中的工程被承包人進行了分包。 

　　再次，以下幾種情況說明了不具備一些形式的違法分包行為：(1)分包合同的簽訂沒有按照一定的法律；(2)招標發(fā)包沒有按規(guī)定進行；(3)建設工程的交易中心中沒有找到分包招標的活動；(4)在招標投標監(jiān)督機構(gòu)中沒有分包合同的備案。 

　　最后，在一定的法律標準下，行為主體的違法分主要分為下面幾種情形:(1)分包被發(fā)包人進行了一定程度上的分解；(2)發(fā)包行為由發(fā)包人進行了明確的指定；(3)應該由承包人進行管理和監(jiān)督的分包工程沒有得到相應回應；(4)分包人的二次分包行為。 

　　四、建設工程違法分包的法律后果 

　　(一)民事法律后果。1、合同的無效性。違法分包合同的無效性是有法律根據(jù)的，這不僅在《司法解釋》可以找到相應的條款，在許多的地方法院也有一系列的文件來證明。不僅在《合同法》中分有三方面來對違法分包行為進行處置，分別是按錯進行責任的承擔、對財產(chǎn)的返還以及對折價進行補償，在《司法解釋》中，對于無效合同中的工程的結(jié)算、質(zhì)量保修這些問題進行了處理。2、怎樣賠償以及結(jié)算無效的合同損失。承包人以及分包人必須對在因為違法分包工程中出現(xiàn)的質(zhì)量不過關不達標所造成的系列問題進行連帶的責任賠償，這是根據(jù)《司法解釋》以及《建筑法》的標準得來的。根據(jù)《司法解釋》中的第2條，承包人具有修復的義務。承包人要承擔修復成功所需的費用，在一定程度上也有權(quán)進行支付價款的申請；但是，如果未能進行成功修復，則承包人不能索求支付價款。如果在不能到達意見統(tǒng)一的情況下，當事人可以通過當?shù)亟ㄔO行政所發(fā)布的計價方法及標準對價款進行結(jié)算。3、怎樣保護實際施工人員的權(quán)益。根據(jù)《司法解釋》第26條中的明文規(guī)定可知，如果是在欠付的工程價款內(nèi)，實際施工人控告分包人，因為分包人在這個范圍內(nèi)有義務對實際施工人進行責任的承擔，所以法院可追加其分包人或轉(zhuǎn)包人的責任，并使其轉(zhuǎn)換成當事人。實際施工人的權(quán)利受到《司法解釋》中第26條的明確肯定和保護。 

　　(二)行政法律后果。1.在《建筑法》67條、《建設工程質(zhì)量管理條例》62條以及《公路工程施工分包管理辦法》23條這些文件條例中，對于停業(yè)進行整頓，對資格等級的降低以及嚴重以至于吊銷證書都有明文規(guī)定。2而在《公路工程施工分包管理辦法》第23條、《司法解釋》第4條、以及《建筑法》第67條都對沒收當事人違法所得有規(guī)定，并且還會勒令其進行改正。3.罰款。根據(jù)不同的情況，就有相應的罰款方式，這些大多來源于不同的分包人以及不同的違法行為進行歸納分類。 

　　小結(jié) 

　　伴隨建筑業(yè)的快速發(fā)展而來的是某些不法企業(yè)或者個人為了獲取暴利而對工程進行違法分包，由此引發(fā)了各種糾紛和問題。所以明確工程違法分包的界定，使相關單位認識到其法律后果，可以促進建設工程行業(yè)的健康發(fā)展。因此，只有充分保護承包人權(quán)利的實現(xiàn)，才能使建設工程施工合同關系產(chǎn)生應有的約束力，從而維護健康的建設市場體系。 

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