在為建筑企業(yè)提供專業(yè)法律服務(wù)的這些年里，筆者所帶領(lǐng)的律師團(tuán)隊(duì)承辦了大量的建設(shè)工程施工合同糾紛案件，其中，“黑白合同”是實(shí)務(wù)中會(huì)經(jīng)常碰到的一個(gè)問題。準(zhǔn)確的來說，“黑白合同”并不是一個(gè)法律術(shù)語，而是建筑行業(yè)內(nèi)的慣稱。“黑白合同”也稱“陰陽合同”，通俗地講，就是在經(jīng)過招投標(biāo)的項(xiàng)目中，業(yè)主與建筑企業(yè)先后分別就同一個(gè)建設(shè)工程簽訂了兩份實(shí)質(zhì)性內(nèi)容相異的合同。其中一份是根據(jù)招投標(biāo)文件簽訂并備案的中標(biāo)合同，即“白合同”；另一份是雙方私下簽訂的合同，是雙方實(shí)際履行的依據(jù)，即“黑合同”。下面，筆者將結(jié)合現(xiàn)行的法律規(guī)范及多年來為建筑企業(yè)提供法律服務(wù)積累的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，對“黑白合同”的認(rèn)定和結(jié)算等問題進(jìn)行法律分析。

　　一、 “黑白合同”應(yīng)如何認(rèn)定

　　實(shí)踐當(dāng)中，“黑白合同”最為常見的差異在于工程價(jià)款的結(jié)算原則不同，當(dāng)然工期、質(zhì)量等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容相異的也不少。“黑白合同”是建筑市場普遍存在的現(xiàn)象，也是這個(gè)行業(yè)的潛規(guī)則之一。隨著政府規(guī)范整頓建筑市場力度的加大，“黑白合同”不是越來越少，反而越來越多。一方面，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定，屬于必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目需要經(jīng)過招投標(biāo)程序選擇中標(biāo)人；另一方面，發(fā)包人為實(shí)現(xiàn)利益最大化而不斷想方設(shè)法將成本降到最低，且建筑行業(yè)僧多粥少的現(xiàn)狀，又決定了很多承包人愿意在極其微薄的利潤下承接項(xiàng)目。在這樣的行業(yè)大背景下，“黑白合同”尤為盛行。

　　那么，什么樣的合同構(gòu)成“黑白合同”呢？根據(jù)《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書中的相關(guān)解讀，黑合同對白合同的“實(shí)質(zhì)性違反或背離”是指在工程價(jià)款、工程質(zhì)量、工程期限等三個(gè)方面對白合同的內(nèi)容實(shí)質(zhì)性違反或背離，而不是指一般的合同內(nèi)容變更或其它條款的修改。這里的工程價(jià)款是指發(fā)包人按照合同約定應(yīng)當(dāng)支付給承包人為其施工的對價(jià)；工程質(zhì)量是指合同約定的工程具體條件，也是這一工程區(qū)別于其他同類工程的具體特征；工程期限是指合同中約定的工程完工并交付驗(yàn)收的時(shí)間。但司法實(shí)踐中，何為“實(shí)質(zhì)性違反或背離”卻沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致容易出現(xiàn)不同的判決認(rèn)定。舉例說明：比如雙方在中標(biāo)合同中確定的總工期為300天，其后雙方當(dāng)事人簽訂了另一份合同，將總工期重新約定為200天。在這種情形下，構(gòu)成“黑白合同”沒有異議。但是，假如后簽訂的這份合同中將工期重新約定為290天，與中標(biāo)合同僅相差10天，是否構(gòu)成“黑白合同”？這個(gè)時(shí)候就出現(xiàn)爭議了。“黑白合同”中實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的不一致是多大程度上的不一致，難以有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，在建設(shè)工程領(lǐng)域，“黑白合同”的表現(xiàn)形式極其復(fù)雜，比如發(fā)包人利用先天的優(yōu)勢地位要求承包人另行簽訂總造價(jià)讓利的承諾書；或者要求承包人以高于市價(jià)的價(jià)格購買發(fā)包人的房屋；或者要求承包人為其免費(fèi)施工附屬設(shè)施，等等。實(shí)踐中“黑白合同”的表現(xiàn)形式多種多樣，需要結(jié)合具體情況加以判斷。

　　從最高人民法院的審判指導(dǎo)思想及司法實(shí)踐來看，法院對“黑白合同”中實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的認(rèn)定是比較謹(jǐn)慎的，最高人民法院馮小光法官在《回顧與展望——寫在<最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋>頒布實(shí)施三周年之際》一文中做了比較好的闡述：“從寬把握‘實(shí)質(zhì)性內(nèi)容’的底線，是從寬把握的幅度不能與法律規(guī)定、國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)規(guī)范相悖。像通過經(jīng)濟(jì)洽商記錄減少后的工程價(jià)款不能低于工程成本，縮短后的工期不能違反建設(shè)工程施工行業(yè)的工藝流程所必需的周期、不能違反建筑施工應(yīng)當(dāng)遵循的自然規(guī)律。像水泥板結(jié)存在自然周期，違反自然規(guī)律在水泥未完全板結(jié)前開始下一個(gè)工序搶工期，這種行為必然會(huì)降低水泥的設(shè)計(jì)強(qiáng)度，必然會(huì)影響工程質(zhì)量，違反國家標(biāo)準(zhǔn)甚至國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。突破上述底線的，人民法院應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決認(rèn)定當(dāng)事人另行簽訂了‘黑白合同’”。

　　二、區(qū)分“黑白合同”與合法有效的合同變更及簽證等情形

　　在認(rèn)定黑白合過程中，應(yīng)當(dāng)將合同履行過程中出現(xiàn)的“合同變更”及“簽證”等合法有效的情形與“黑白合同”加以區(qū)分。

　　施工合同較為復(fù)雜且專業(yè)性較強(qiáng)，在簽約時(shí)雙方不可能將所有的問題都約定的很清楚，而且在后續(xù)合同履行過程中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)許多新的變化，因此，在簽訂中標(biāo)合同后可能會(huì)再行簽訂補(bǔ)充協(xié)議或修改原合同中的部分條款，對此前未約定或約定不明的問題加以明確。除了在工期、質(zhì)量、價(jià)款等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容上必須與中標(biāo)合同一致外，其他非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的合同條款，經(jīng)雙方協(xié)商一致是可以變更的，只要該變更不屬于《合同法》第五十二條規(guī)定的合同無效情形，就是合法有效的合同變更。

　　對于施工過程中出現(xiàn)的“簽證”，因該簽證行為產(chǎn)生的價(jià)格確認(rèn)是否構(gòu)成“黑合同”？一般情況下，簽證是雙方在合同實(shí)際履行過程中達(dá)成的新的補(bǔ)充協(xié)議，但簽證成立與否仍然要以簽證的事件以及中標(biāo)合同的約定為基礎(chǔ)，一份合法有效的簽證不是“黑合同”。但是，如果以簽證的名義在毫無事實(shí)基礎(chǔ)支持的情況下不合理增加合同價(jià)格的，實(shí)際上就可能構(gòu)成“黑合同”。

　　另外，在判斷一份補(bǔ)充協(xié)議，比如結(jié)算協(xié)議是否構(gòu)成“黑合同”時(shí)，可以結(jié)合以下因素加以考慮：如補(bǔ)充協(xié)議的內(nèi)容是否發(fā)生了實(shí)質(zhì)性的變更；補(bǔ)充協(xié)議的簽訂時(shí)間與招投標(biāo)的時(shí)間間隔情況；補(bǔ)充協(xié)議的簽訂背景為何；施工過程中是否發(fā)生新的變化，或者訂立合同時(shí)的客觀情況是否發(fā)生了變化；補(bǔ)充協(xié)議的簽訂目的是否正當(dāng)?shù)鹊取?/p>

　　三、“黑白合同”的結(jié)算——“黑白合同”應(yīng)以備案的中標(biāo)合同為準(zhǔn)

　　《施工合同司法解釋》第二十一條規(guī)定，“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)”，該條規(guī)定確立了“黑白合同”情形下以“備案的中標(biāo)合同”為準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算的原則。

　　為了準(zhǔn)確理解該條規(guī)定，建筑企業(yè)需要重點(diǎn)把握以下三點(diǎn)：

　　第一，該規(guī)定的適用必須同時(shí)具備兩個(gè)前提條件：一是項(xiàng)目經(jīng)過招投標(biāo)；二是中標(biāo)有效。如果項(xiàng)目經(jīng)過招投標(biāo)但中標(biāo)無效的，因中標(biāo)無效，相應(yīng)的中標(biāo)合同也無效。

　　第二，備案的中標(biāo)合同與招投標(biāo)文件不一致時(shí)應(yīng)以何為準(zhǔn)？《施工合同司法解釋》（法釋[2004]14號）第二十一條規(guī)定的是當(dāng)備案的中標(biāo)合同與實(shí)際履行的黑合同不一致時(shí)，以備案的中標(biāo)合同為準(zhǔn)進(jìn)行工程價(jià)款結(jié)算。但實(shí)踐中可能出現(xiàn)備案的中標(biāo)合同與招投標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的情形，或者有兩份中標(biāo)合同，一份沒有備案的與投標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容一致，另一份是備案的與投標(biāo)文件實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致，比如合同價(jià)格形式不一致，這時(shí)該如何結(jié)算？根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》及其《實(shí)施條例》等相關(guān)法律規(guī)定，在備案的中標(biāo)合同與招投標(biāo)文件不一致的情形下，應(yīng)當(dāng)以招投標(biāo)文件約定的結(jié)算原則為準(zhǔn)，這是與《招標(biāo)投標(biāo)法》及其《實(shí)施條例》的立法本義相一致的。

　　第三，在實(shí)踐中有時(shí)還會(huì)出現(xiàn)招標(biāo)文件與投標(biāo)文件實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不符的情形，在這個(gè)情形下以哪個(gè)為準(zhǔn)呢？這就需要結(jié)合具體合同中的約定，一般情況下，按1999版施工合同和2013版施工合同，在合同的組成部分中都沒有招標(biāo)文件，因?yàn)橹髁饔^點(diǎn)認(rèn)為招標(biāo)文件屬于要約邀請，可以不放入合同中。如果投標(biāo)函與招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容偏離，一般不予中標(biāo)，但一旦中標(biāo)了，則應(yīng)以投標(biāo)函為主。當(dāng)然，如果合同中對招標(biāo)文件及投標(biāo)函的優(yōu)先解釋順序做了另行約定的除外。