張松偉(《中國招標》雜志社社長兼總編輯):招標投標法規(guī)體系十分龐大,有國家層面,也有地方層面的;有約束政府投資項目的,有約束國有企業(yè)的,也有約束民營資本投資的;有約束依法必須招標投標的,也有約束所有招標投標的;有約束建設(shè)工程的,也有約束貨物、服務的;有約束通信工程的,有約束水運的,也有約束公路建設(shè)的……

  怎樣才能把招標投標法規(guī)真正讀懂,并靈活運用到自己的工作當中去,這是一門雖不高深但非常實用的學問。筆者結(jié)合自己十多年專注研究招標投標法規(guī)的實踐經(jīng)驗,總結(jié)出了快速讀懂招標投標法規(guī)必須做好的五個方面的知識儲備。

  知識儲備一:

  招標投標法規(guī)體系里,四個層級之間如何適用

  學習招標投標法規(guī),首先要樹立招標投標法律法規(guī)體系的理念。

  我國招標投標法規(guī)以《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱《招標投標法》)為核心和基礎(chǔ),已經(jīng)形成一套法律體系,在進行具體招標投標活動時,在法律的適用上要在整個體系里去尋找法條依據(jù),避免錯誤適用。

  目前,在我國可以規(guī)范和約束招標投標活動的法規(guī),可以分為四個層級。第一層級是法律,由全國人民代表大會或者全國人民代表大會常務委員會負責制定,招標投標活動高頻適用的法律是《招標投標法》和《建筑法》。第二層級是行政法規(guī),由國務院負責制定,招標投標活動高頻適用的是《招標投標法實施條例》。第三層級是國務院部門規(guī)章,由國務院組成部門制定、以部長令的形式頒布,招標投標活動高頻適用的行政法規(guī)是國家發(fā)展改革委、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、工業(yè)和信息化部、交通運輸部、商務部、衛(wèi)生健康委、水利部等相關(guān)部委發(fā)布的部門規(guī)章。第四層級是規(guī)范性文件,由各級與招標投標相關(guān)的政府部門制定的專門規(guī)范各領(lǐng)域、各地區(qū)招標投標活動的帶有固定文號的文件,都在各自的領(lǐng)域或者地區(qū)對招標投標相關(guān)當事人具有約束力,招標投標活動高頻適用的是由國家發(fā)展改革委、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、工業(yè)和信息化部、交通運輸部、商務部、衛(wèi)生健康委、水利部等相關(guān)部委發(fā)布的規(guī)范性文件。

  四個層級的法律法規(guī),根據(jù)《中華人民共和國立法法》的規(guī)定,法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章;行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章;地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章;省、自治區(qū)、直轄市的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)設(shè)區(qū)的市、自治州的人民政府制定的規(guī)章;自治條例和單行條例依法對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的,在本自治地方適用自治條例和單行條例的規(guī)定;經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)根據(jù)授權(quán)對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的,在本經(jīng)濟特區(qū)適用經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的規(guī)定;部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間具有同等效力,在各自的權(quán)限范圍內(nèi)施行。同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章,特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的,適用特別規(guī)定;新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的,適用新的規(guī)定。

  知識儲備二:

  招標投標法律法規(guī)體系是以不同行業(yè)和領(lǐng)域的規(guī)范對象為主線構(gòu)建的,實際工作中應當從招標投標的細分門類里去準確適用法規(guī)

  根據(jù)《招標投標法》第二條規(guī)定:“在中華人民共和國境內(nèi)進行招標投標活動,適用本法。”

  《招標投標法》作為招標投標領(lǐng)域的基本法,很多方面都是原則性的規(guī)定。具體項目在操作實務中,還需要遵從《招標投標法實施條例》以及國家發(fā)展改革委、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、工業(yè)和信息化部、交通運輸部、商務部、衛(wèi)生健康委、水利部等相關(guān)部委頒布的部門規(guī)章和規(guī)范性文件。比如,房屋建筑和市政工程,要遵循住房城鄉(xiāng)建設(shè)部的部門規(guī)章和規(guī)范性文件;公路建設(shè)要遵循交通運輸部的部門規(guī)章和規(guī)范性文件。

  知識儲備三:

  適用法律法規(guī)之前,應當首先區(qū)分項目特性

  招標投標法律法規(guī)對于依法必須進行招標的項目、國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目在程序和具體規(guī)定方面有更加嚴格的要求,這些要求對其他項目不是強制性要求。因此,招標投標活動在進行法律法規(guī)適用時要首先區(qū)分項目特性。

  所謂項目特性是指招標項目是依法必須進行招標的項目、國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目,還是其他項目。

  如何區(qū)分項目特性?主要依據(jù)為《必須招標的工程項目規(guī)定》(國家發(fā)展改革委令第16號)和《必須招標的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》(發(fā)改法規(guī)規(guī)〔2018〕843號)。

  招標投標法律法規(guī)里,要求最嚴格的是國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目,其次是依法必須進行招標的項目,對其他項目的要求則相對寬松。

  知識儲備四:

  適用法規(guī)之前,看清楚是強制性規(guī)則還是任意性規(guī)則

  法規(guī)有很多條文,對于那些規(guī)范和約束招標投標活動當事人的條文,分為強制性規(guī)則和任意性規(guī)則。強制性規(guī)則又分為效力類強制性規(guī)則和管理類強制性規(guī)則。

  強制性規(guī)則,在法規(guī)條文里,通常都有“應當”“禁止”“不得”等字樣。“應當”就是必須的意思,從事招投標活動的相關(guān)當事人遇到這樣的條文,都必須去履行自己的義務,也就是說,相關(guān)當事人負有“為”的義務。“禁止”“不得”是從反面去規(guī)定在招標投標活動中相關(guān)當事人不能做的事情,也就是說,相關(guān)當事人負有“不為”的義務。

  效力類強制性規(guī)則,是法規(guī)里不僅對責任主體的義務有強制性規(guī)定,而且對責任主體違反強制性規(guī)定,“該為不為”或者“不該為而為”,也規(guī)定了相應的法律責任。管理類強制性規(guī)則,是法規(guī)里僅對責任主體的義務有強制性規(guī)定,而對責任主體違反強制性規(guī)定,“該為不為”或者“不該為而為”,沒有規(guī)定相應的法律責任。

  任意性規(guī)則,在法規(guī)條文里,通常都有“可以”字樣。責任主體在從事這些招標投標活動時,在不違背公序良俗的前提下,具有選擇權(quán),可以按照該法條的規(guī)定去做,也可以不按照該法條的規(guī)定去做。

  知識儲備五:

  招標投標法規(guī)里關(guān)于期間和數(shù)字的計算問題

  招標投標法規(guī),本質(zhì)上屬于民事法規(guī)范疇。因此,其中關(guān)于期間的計算適用《民法總則》《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定。

  《民法總則》第二百條規(guī)定:“民法所稱的期間按照公歷年、月、日、小時計算。”第二百零一條規(guī)定:“按照年、月、日計算期間的,開始的當日不計入,自下一日開始計算。按照小時計算期間的,自法律規(guī)定或者當事人約定的時間開始計算。”第二百零二條規(guī)定:“按照年、月計算期間的,到期月的對應日為期間的最后一日;沒有對應日的,月末日為期間的最后一日。”第二百零三條規(guī)定:“期間的最后一日是法定休假日的,以法定休假日結(jié)束的次日為期間的最后一日。期間的最后一日的截止時間為二十四時;有業(yè)務時間的,停止業(yè)務活動的時間為截止時間。”第二百零四條規(guī)定:“期間的計算方法依照本法的規(guī)定,但是法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。”

  《民事訴訟法》第八十二條規(guī)定:“期間包括法定期間和人民法院指定的期間。期間以時、日、月、年計算。期間開始的時和日,不計算在期間內(nèi)。期間屆滿的最后一日是節(jié)假日的,以節(jié)假日后的第一日為期間屆滿的日期。期間不包括在途時間,訴訟文書在期滿前交郵的,不算過期。”

  以上計算規(guī)則,概括起來,與招標投標活動期間計算密切相關(guān)的有三條:(1)按照年、月、日計算期間的,開始的當日不計入,自下一日開始計算;(2)期間的最后一日是法定休假日的,以法定休假日結(jié)束的次日為期間的最后一日。期間的最后一日的截止時間為二十四時;有業(yè)務時間的,停止業(yè)務活動的時間為截止時間;(3)通過郵寄提交材料的,期間不包括在途時間,材料在期滿前交郵的,不算過期。

  《民法總則》第二百零五條規(guī)定:“民法所稱的‘以上’‘以下’‘以內(nèi)’‘屆滿’,包括本數(shù);所稱的‘不滿’‘超過’‘以外’,不包括本數(shù)。”