1建設(shè)工程施工中的轉(zhuǎn)包與分包的概念及其基本形式

　　1.1轉(zhuǎn)包的概念及基本形式

　　《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》(2000年1月30日國(guó)務(wù)院第279號(hào)令發(fā)布施行)第七十八條第三款的規(guī)定,工程轉(zhuǎn)包,是指“承包單位承包建設(shè)工程后,不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù),將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為”。根據(jù)這一定義,可以知道其基本形式包括:①將承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人承包;②將承包的全部建設(shè)工程肢解以后,以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包。

　　1.2分包的概念、法定要求及基本形式

　　分包,一般指施工分包,是指“工程建設(shè)施工承包合同的承包方將其承包的施工任務(wù)的一部分發(fā)包給另一施工單位承包”�！斗课萁ㄖ�和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》(2004年2月3日建設(shè)部令第124號(hào)發(fā)布)第四條規(guī)定:“本辦法所稱施工分包,是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程中的專業(yè)工程或勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動(dòng)。”分包包括專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。專業(yè)工程分包,是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動(dòng)。勞務(wù)作業(yè)分包,是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動(dòng)。

　　對(duì)分包的法定要求在《建筑法》第二十八條、第二十九條,《合同法》第二百七十二條,《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》、《建筑工程施工現(xiàn)場(chǎng)管理規(guī)定》(1991年12月2日建設(shè)部令第15號(hào)發(fā)布)第九條、第十條中都作了相應(yīng)的規(guī)定。分包主體、對(duì)象、程序等符合規(guī)定的行為方為合法的分包行為。但在現(xiàn)實(shí)施工過程中,還存在著大量的違法分包。依《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第二款規(guī)定“違法分包”是指下列行為:①總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的;②建設(shè)工程總承包合同中未有約定,又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可,承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的;③施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的;④分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。這些違法分包的具體表現(xiàn)形式將在第三部分具體闡述。

2建設(shè)工程施工轉(zhuǎn)包與分包、合法分包與違法分包的的區(qū)分

　　2.1建設(shè)工程施工轉(zhuǎn)包與分包的區(qū)別

　　轉(zhuǎn)包,除“將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人”這種形式與發(fā)包有明顯的區(qū)別外,另一種形式即“將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包”與分包有共同之處:二者都是分別把建設(shè)工程的部分工作交由第三人完成。在此情形下,“轉(zhuǎn)包”與“分包”就容易混淆。區(qū)分二者的關(guān)鍵有兩點(diǎn):一是審查承包人發(fā)包的是“全部”工程還是其中的“部分”工程。“全部建設(shè)工程”肢解以后分別轉(zhuǎn)給他人的是轉(zhuǎn)包,如轉(zhuǎn)給他人的只是專業(yè)部分的工程則是分包;如果發(fā)包給他人的是肢解以后的部分工程,那也并非轉(zhuǎn)包,而屬分包,只不過屬于違法分包。二是審查承包人是將承包的工程“肢解”發(fā)包,還是將“專業(yè)工程”發(fā)包。即其發(fā)包的對(duì)象是“肢解后的工程”還是“專業(yè)工程”。所謂“肢解發(fā)包”,是把一個(gè)建設(shè)工程肢解成幾個(gè)部分進(jìn)行發(fā)包,該“肢解”的各個(gè)部分并非都是“專業(yè)工程”;“專業(yè)工程”是指整個(gè)建設(shè)工程中專業(yè)性較強(qiáng)或需要進(jìn)行專業(yè)化施工的分部或分項(xiàng)工程。“專業(yè)工程”具體種類可參照建設(shè)部《專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》對(duì)“專業(yè)工程”的列舉。

　　2.2建設(shè)工程施工合法分包與違法分包的的區(qū)分

　　《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第二款規(guī)定“違法分包”的4種情形,其他3種情形不難認(rèn)定,只有其中的第三種情形“將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位”與《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第四條規(guī)定的合法分包形式“將其所承包的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程中的專業(yè)工程……發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成”難以區(qū)分。其中,如何區(qū)分“建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)”和“專業(yè)工程”成為區(qū)分工程分包是否合法的關(guān)鍵。

　　“主體結(jié)構(gòu)”現(xiàn)行建筑法律、法規(guī)、規(guī)章尚未對(duì)“主體結(jié)構(gòu)”進(jìn)行定義。學(xué)理上解釋一般認(rèn)為“建筑物的主體結(jié)構(gòu)是指在建筑中,由若干構(gòu)件連接而成的能承受作用的平面或空間體系。主體結(jié)構(gòu)要具備足夠的強(qiáng)度、剛度、穩(wěn)定性,用以承重建筑物上的各種荷載,建筑物主體結(jié)構(gòu)可以由一種或多種材料構(gòu)成。建筑物的主體工程更是建筑物的重要組成部分。”根據(jù)上述學(xué)理解釋,可以通俗地認(rèn)為:建筑工程的主體結(jié)構(gòu)是建筑的“骨骼”,是建筑工程的主要承重及傳力體,是工程的主要部分、重要部分。如以房屋建筑為例:梁、柱、剪力墻及樓面板,屋面梁及屋面板,就是建筑工程的主體結(jié)構(gòu);屋內(nèi)上下水、電、煤氣、通訊、閉路、寬帶等各種管道、線路安裝工程,樓地面、墻體抹灰噴涂貼磚、門窗安裝、防水工程,屋面瓦鋪設(shè)、立面及屋面造型安裝等,則不屬于工程的主體結(jié)構(gòu)。專業(yè)工程是指非主體結(jié)構(gòu)、需要專業(yè)化施工的分部分項(xiàng)工程。參照建設(shè)部《專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定,可以分包的專業(yè)工程包括60種。

　　2.3專業(yè)工程分包與勞務(wù)作業(yè)分包的區(qū)分

　　現(xiàn)行法律、行政法規(guī)對(duì)專業(yè)工程分包規(guī)定十分嚴(yán)格,對(duì)勞務(wù)作業(yè)分包的規(guī)定則十分寬松,導(dǎo)致許多施工承包企業(yè)都變相把建設(shè)工程肢解以后以勞務(wù)作業(yè)的名義,或者把專業(yè)工程以勞務(wù)作業(yè)的名義進(jìn)行分包。因此,區(qū)分“專業(yè)工程分包”與“勞務(wù)作業(yè)分包”在實(shí)踐中顯得十分重要。區(qū)分專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包的關(guān)鍵有兩點(diǎn):

　　(1)區(qū)分工程施工與勞務(wù)作業(yè)。工程施工合同的履行過程是“將勞動(dòng)和建筑材料等物化到建筑產(chǎn)品的過程”,而且承包人要對(duì)施工的工程質(zhì)量、安全、工期負(fù)責(zé),即通常所說的包工、包料、包技術(shù)、包質(zhì)量、包安全、包工期;但勞務(wù)工作是“將簡(jiǎn)單勞動(dòng)從復(fù)雜勞動(dòng)剝離出來單獨(dú)進(jìn)行施工的勞動(dòng)”,勞務(wù)作業(yè)承包人提供的僅僅是勞務(wù),不負(fù)責(zé)投入建筑材料,且只對(duì)其勞務(wù)質(zhì)量、安全及工期負(fù)責(zé)。如果分包工程發(fā)包人與分包工程承包人簽訂《勞務(wù)作業(yè)分包合同》,但約定分包工程承包人包工、包料、包質(zhì)量、包工期,那就是名為“勞務(wù)作業(yè)分包”,實(shí)為“專業(yè)工程”或“肢解工程”分包。

　　(2)區(qū)分專業(yè)工程與勞務(wù)作業(yè)�？梢苑职�的“專業(yè)工程”,建設(shè)部在《專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》中已有規(guī)定,如上已述�？梢苑职�的“勞務(wù)作業(yè)”,建設(shè)部在《建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》(2000年3月8日)中也有規(guī)定,共有13種。只有分包合同約定的分包對(duì)象屬于《建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》中規(guī)定的13種勞務(wù)作業(yè),才屬于勞務(wù)作業(yè)分包;如果分包合同約定的分包對(duì)象是《專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》中規(guī)定的“專業(yè)工程”,那就屬于名為合法的“勞務(wù)作業(yè)分包”,實(shí)為違法的“專業(yè)工程分包”。

3建設(shè)工程施工轉(zhuǎn)包與違法分包的表現(xiàn)形式

　　3.1施工企業(yè)擅自轉(zhuǎn)包

　　有的施工企業(yè)為了謀取利潤(rùn),在沒有征得業(yè)主方同意的前提下或者是通過關(guān)系,將本身就沒有多大利潤(rùn)的項(xiàng)目,轉(zhuǎn)包給他人,自己按一定的比例提成,凈得一些利潤(rùn);至于施工成本、工程質(zhì)量、竣工驗(yàn)收等一些問題,轉(zhuǎn)包人一概不理。這種行為勢(shì)必使二手承包商在工程成本中獲取利潤(rùn),導(dǎo)致工程偷工減料、粗糙劣質(zhì)。

　　3.2掛靠企業(yè)私下轉(zhuǎn)包

　　這些進(jìn)行轉(zhuǎn)包的企業(yè)大都是掛靠別的較大的施工企業(yè)的。他們?cè)趻炜繒r(shí)辦就已經(jīng)交了部分掛靠費(fèi)用,獲得項(xiàng)目后,由于其施工能力達(dá)不到,就轉(zhuǎn)手他人。這種轉(zhuǎn)包行為比企業(yè)轉(zhuǎn)包更具有隱藏性。

　　3.3不按規(guī)定履行轉(zhuǎn)包、分包手續(xù)

　　有的施工企業(yè)因與地方群眾有著十分尖銳的矛盾,短時(shí)間內(nèi)實(shí)在無法協(xié)調(diào)解決好,或者施工條件突然發(fā)生變化等不可抗力原因?qū)⒈仨氁�轉(zhuǎn)包的工程或者施工合同允許分包的工程,私自決定給他人施工;但卻不按約定報(bào)業(yè)主方同意,不辦理有關(guān)轉(zhuǎn)包或分包手續(xù),更談不上報(bào)建管部門備案了。

　　3.4有些施工企業(yè)將項(xiàng)目工程視為直接分包的自留地

　　有的施工企業(yè)與招標(biāo)人合同簽訂后,私自將主體和關(guān)鍵性工作轉(zhuǎn)包于他人施工,從中牟取利潤(rùn)。在工程招標(biāo)時(shí),中標(biāo)企業(yè)的投標(biāo)文件中就已經(jīng)載明響應(yīng)招標(biāo)文件的要求,工程的主體與關(guān)鍵性工作不轉(zhuǎn)包和非法分包,而中標(biāo)企業(yè)私自轉(zhuǎn)包于他人,不論其轉(zhuǎn)包于誰(shuí),其資質(zhì)如何,都是錯(cuò)誤的。

4建設(shè)工程施工中分包違法的合法轉(zhuǎn)化方式探討

　　法律、行政法規(guī)對(duì)工程施工分包的條件作了嚴(yán)格規(guī)定;只要不符合法定的分包條件,即被視為轉(zhuǎn)包或違法分包,就應(yīng)承擔(dān)極為不利的法律后果。但一個(gè)施工企業(yè)在承攬工程以后,由于施工力量不足,無法嚴(yán)格履行施工合同,完成施工任務(wù)時(shí),既不能實(shí)施非法轉(zhuǎn)包或違法分包行為,又不能“坐以待斃”,就需要運(yùn)用化解問題的智慧,以不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性、禁止性規(guī)定的方式分解施工任務(wù),達(dá)到全面履行合同,實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益的目的。因此,探討避免施工分包違法的合法轉(zhuǎn)化方式,具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義和實(shí)務(wù)價(jià)值。

　　4.1對(duì)未經(jīng)認(rèn)可的分包尋求追認(rèn)

　　除總承包合同已有約定外,總承包單位分包專業(yè)工程必須得到業(yè)主(建設(shè)單位)的認(rèn)可是分包的法定要求,否則即屬違法分包。因此,對(duì)符合其他法定條件、但分包時(shí)未得到業(yè)主認(rèn)可的,分包后尋求業(yè)主追認(rèn)是分包行為違法向合法轉(zhuǎn)化的一種重要方式。

　　4.2將分包改為聯(lián)合施工

　　當(dāng)總承包單位需要將不是專業(yè)工程的施工任務(wù)分解施工,或?qū)�業(yè)工程分包單位又需要把部分施工任務(wù)分解施工時(shí),運(yùn)用分包方式顯然是違法的。在這種情況下,可以考慮將需要分解施工的部分工程與有資質(zhì)、能勝任的施工單位進(jìn)行聯(lián)合施工。企業(yè)法人之間聯(lián)營(yíng)屬于《民法通則》第五十二條、第五十三條規(guī)定的合法行為,建筑法律、行政法規(guī)對(duì)聯(lián)合施工也未加以禁止。

　　4.3將分包改為企業(yè)內(nèi)部承包

　　建筑業(yè)企業(yè)施工力量不足時(shí),可以外聘其他建筑業(yè)企業(yè)或社會(huì)上賦閑的施工班組或施工人員,與其簽訂聘任合同,并簽訂企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)責(zé)任制合同,明確雙方的權(quán)利、義務(wù),由其完成約定的施工任務(wù),并在施工中對(duì)其實(shí)施質(zhì)量、安全等方面的監(jiān)管。因?yàn)閷?shí)行企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營(yíng)責(zé)任制施工是企業(yè)的內(nèi)部行為,不屬法律規(guī)定的違法分包。這種做法可以避免承擔(dān)違法分包的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。

　　4.4將分包改為勞務(wù)承攬

　　施工企業(yè)也可以把施工工作分解成若干工序,并將某工序中的勞務(wù)工作交由企業(yè)外具有技術(shù)專長(zhǎng)的單位或人員承攬完成,與其簽訂承攬合同,約定施工材料、設(shè)備、機(jī)具由施工企業(yè)負(fù)責(zé),承攬人只對(duì)承攬的勞務(wù)工作的質(zhì)量、期限、安全負(fù)責(zé),并且施工企業(yè)有權(quán)按約定對(duì)承攬人的工作進(jìn)行監(jiān)督、檢查。勞務(wù)承攬合同屬于勞務(wù)合同,勞務(wù)作業(yè)分包合同屬于工程施工合同,二者具有明顯的區(qū)別。因此,施工企業(yè)把工程施工中的某些勞務(wù)工作交由他人承攬,不屬違法分包。

　　綜上所述,正確界定建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、分包,需要依據(jù)法律的規(guī)定,也離不開建設(shè)工程實(shí)務(wù)的支撐。掌握工程轉(zhuǎn)包、分包評(píng)判規(guī)則和避免分包行為違法的合法轉(zhuǎn)化方式,不僅有利于處理工程施工合同糾紛,而且對(duì)工程施工實(shí)踐也不無裨益。