從我國立法層次或司法來看,法律、法規(guī)、部門規(guī)章以及司法解釋都對勞務(wù)分包、專業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包及違法分包的界定都有所涉及。主要有《合同法》《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》以及《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋》(以下簡稱《司法解釋》)等。

  1、勞務(wù)分包

  勞務(wù)分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包單位將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的企業(yè)完成的行為。“包工包料”與否是認(rèn)定勞務(wù)分包的關(guān)鍵。當(dāng)然勞務(wù)分包中也不是說不能包料,在實際的勞務(wù)分包中,應(yīng)當(dāng)允許有“包工包輔料”存在。而將某項工程打包進行“勞務(wù)分包”(即大清包),可以認(rèn)定為借勞務(wù)分包之名,行違法分包之實。另外,當(dāng)確需勞務(wù)分包人自己包料和機械設(shè)備時,以總承包人的名義與勞務(wù)分包人另行簽訂材料委托采購合同和機械設(shè)備租賃合同更為妥當(dāng),否則就會出現(xiàn)名為勞務(wù)分包合同,實為違法分包合同或者工程轉(zhuǎn)包合同的情形,而后者實為違法的,是無效合同。

  2、專業(yè)工程分包

  專業(yè)工程分包是指建筑工程總承包單位根據(jù)總承包合同的約定或者經(jīng)建設(shè)單位的允許,將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包單位的行為。

  具有下列行為之一可以認(rèn)定為專業(yè)工程違法分包:

 、俜职こ贪l(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包單位的;

 、谑┕た偝邪贤形从屑s定,又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可,分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的;

 、蹖I(yè)工程分包人再次實施分包的;

 、芊职こ坛邪藳]有將其承包的工程進行分包,在施工現(xiàn)場所設(shè)項目管理機構(gòu)的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項目核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的,視同允許他人以本企業(yè)名義承攬工程;

 、蒉D(zhuǎn)讓、出借企業(yè)資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。

  此外,對分包的工程還有量的限制,例如交通部頒布《公路建設(shè)市場管理辦法》第三十八條規(guī)定:允許分包的工程范圍應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中規(guī)定,分包的工程不得超過總工程量的30%。各項專業(yè)工程分包的總量超過承包人合同工程總量的30%的,或者專業(yè)工程分包管理費超過30%的(招標(biāo)文件規(guī)定的稅費除外),這是底線,逾越底線均認(rèn)定為違法分包。該辦法還強調(diào)分包工程不得再次分包,凡再次分包也被認(rèn)定為違法分包。

  3、違法分包

  違法分包,是指下列行為:

 。1)總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的;

 。2)建設(shè)工程總承包合同中未有約定,又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可,承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的;

 。3)施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的;

 。4)分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。