常見幾種分包模式怎么索賠?常見的幾種工程分包模式主要有甲方獨立分包模式、特殊的甲方獨立分包、甲指分包模式和總承包單位直接分包,下面詳細(xì)介紹這幾種模式工程索賠的處理方法。
一、甲方獨立分包模式
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甲方獨立分包,通常情況下,是指在建筑工程施工過程中,對于總承包合同以外的專項/專業(yè)工程及材料、設(shè)備、服務(wù)采購、供應(yīng)、安裝、施工,由業(yè)主直接選定專項/專業(yè)分包單位進(jìn)行施工或選定供應(yīng)商,服務(wù)商提供材料、設(shè)備、服務(wù)的行為。
甲方獨立分包單位與總承包單位沒有合同關(guān)系,二者的施工范圍也不盡相同,總承包單位無權(quán)選擇甲方獨立分包單位,只是出于工程協(xié)調(diào)的方便,業(yè)主一般會要求總承包單位就分包工程給予甲方獨立分包單位一定的協(xié)助和配合。因此,總承包單位只負(fù)責(zé)配合、協(xié)助甲方獨立分包單位的工作,甲方獨立分包單位在施工中所出現(xiàn)工期、質(zhì)量等問題均與總承包單位無關(guān)。
根據(jù)建設(shè)工程索賠的定義,總承包單位在建設(shè)工程的實施過程中,凡是非自身原因造成的工期延期、費用增加,均可以要求業(yè)主補償損失。因此,如果工期延誤、費用增加是由于甲方獨立分包單位的原因而非總承包單位自身的原因造成的,總承包單位就可以基于其與業(yè)主之間訂立的施工合同,向業(yè)主進(jìn)行建設(shè)工程索賠。
對總承包單位而言,當(dāng)出現(xiàn)甲方獨立分包單位原因造成的工期延誤和費用增加時,要積極收集相關(guān)證據(jù),并可以在之后的索賠中提出用以支持自己的主張。
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在實踐中還有一種常見的情形,就是總承包合同中約定了部分的甲指分包項目,并約定總承包單位應(yīng)當(dāng)與甲方指定的分包商簽訂分包合同,但在履行過程中,總承包單位因種種原因,不愿跟分包單位簽訂分包合同,業(yè)主便直接與分包單位簽訂施工合同。在這種情況下,該分包單位往往也被認(rèn)定為甲方獨立分包。
首先,從合同關(guān)系角度來看,施工合同系由業(yè)主與分包單位直接簽訂,總承包單位不是分包合同的一方,不承擔(dān)分包合同的權(quán)利義務(wù),根據(jù)合同的相對性原則,應(yīng)認(rèn)定為業(yè)主獨立分包。至于總承包單位違反總承包合同約定拒絕與分包單位簽訂合同的行為則是另外一個層面的問題,業(yè)主可依總承包合同追究總承包單位的違約責(zé)任,但不應(yīng)以此認(rèn)定為甲指分包。
其次,從實際履行來看,分包單位施工的工程將由業(yè)主直接進(jìn)行驗收,分包單位的工程款將由業(yè)主直接支付,總承包單位與分包單位并不產(chǎn)生直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,從這個角度講,也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為業(yè)主獨立分包。
在這種模式下,我們建議總承包方在向業(yè)主索賠時需要注意:
第一,在業(yè)主和分包單位簽署合同后,由總承包單位主動給業(yè)主發(fā)函,明確雙方將合同約定的甲指分包項目變更為甲方獨立分包。
第二,在實際履行中,與業(yè)主就該部分分包項目的責(zé)任劃分清楚,避免出現(xiàn)責(zé)任界定不清的情況。具體包括:由業(yè)主及時督促該分包單位履行分包合同;如果出現(xiàn)該分包單位原因影響總承包單位施工內(nèi)容的情況,總承包單位應(yīng)當(dāng)直接向業(yè)主進(jìn)行反映,要求業(yè)主及時督促該分包單位糾正;由業(yè)主對該部分分包工程進(jìn)行驗收,并由該分包單位直接將該部分分包工程移交給業(yè)主。
二、甲指分包模式
甲指分包是指業(yè)主指定分包商,該分包工程合同是由總承包單位和分包單位簽訂的,所以總承包單位要就總承包合同約定的全部義務(wù)的履行,包括該分包工程部分向業(yè)主負(fù)責(zé)。我國合同法及建筑法均規(guī)定,建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé),分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé),總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。
最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十二條第二款規(guī)定:“承包人有過錯的,也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。”根據(jù)《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》,總承包單位要承擔(dān)的質(zhì)量過錯責(zé)任主要包括以下幾種情形:
第一,承包人明知發(fā)包人提供的設(shè)計圖紙、指令存在問題或者在施工過程中發(fā)現(xiàn)問題,而沒有及時提出意見和建議并繼續(xù)施工的。
第二,承包人對發(fā)包人提供或指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備等沒有進(jìn)行必要的檢驗或經(jīng)檢驗不合格仍然使用的。
第三,對發(fā)包人提出的違反法律法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全標(biāo)準(zhǔn),降低工程質(zhì)量的要求,承包人不予拒絕而進(jìn)行施工的。
應(yīng)當(dāng)說,在甲指分包模式下,由于該分包單位在法律意義上系總承包單位的施工單位,如因甲指分包單位原因給總承包單位造成損失,總承包單位可以向該甲指分包單位進(jìn)行索賠,但不能向業(yè)主進(jìn)行索賠。
三、總承包單位直接分包
總承包單位的直接分包指的是,由總承包單位選定,并由其和分包商直接簽訂分包合同的分包模式,這是施工過程中最常見的一種模式。
現(xiàn)在的施工過程中,常常見到一種情況,那就是業(yè)主事先確定了一個分包單位,業(yè)主讓總承包單位和該分包單位走了全套的招投標(biāo)手續(xù),并簽署了合同。付款時,也是業(yè)主先將分包的工程款付給總承包單位,再由總承包單位將工程款付給該分包單位。在管理上,也是直接由總承包單位進(jìn)行管理。這種情況下,該分包單位到底是誰的分包單位?由于該分包單位原因,造成工期延誤、費用增加,總承包單位是否可以向業(yè)主主張工期順延、增加費用就成為總承包單位經(jīng)常面臨的問題。
我們認(rèn)為,雖然該分包單位是業(yè)主選定的,但是由于該分包單位是與總承包單位建立了合同關(guān)系,付款也是在總承包單位和該分包單位之間發(fā)生,因此該分包單位應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為總承包單位的分包單位。在這種情況下,如因該分包單位原因發(fā)生索賠,總承包單位可以向該分包單位主張,但不能向業(yè)主主張。
按照《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第七條規(guī)定:建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。同時按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十二條規(guī)定,建設(shè)單位直接指定分包人分包專業(yè)工程,造成工程缺陷的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任。也就是說,按照前述規(guī)定,業(yè)主依法不能直接指定分包單位,否則應(yīng)承擔(dān)過錯責(zé)任。同時參照《合同法》第400條的規(guī)定,如業(yè)主存在選任分包單位不當(dāng)?shù)倪^錯,則業(yè)主也應(yīng)承擔(dān)過錯責(zé)任。
因此,雖然該分包單位是直接與總承包單位簽署了分包合同,總承包單位是不能直接向業(yè)主進(jìn)行主張的。但是,如前所述,由于業(yè)主存在直接指定分包單位的過錯,且可能存在選任分包單位不當(dāng)?shù)倪^錯,在這種情況下,對于由此給總承包單位造成的損失,根據(jù)公平合理的原則,業(yè)主也應(yīng)該負(fù)有一定責(zé)任。因此,對總承包單位而言,我們還是建議積極收集相關(guān)證據(jù),尤其是該分包單位是由業(yè)主直接選定的相關(guān)證據(jù),以此作為日后向業(yè)主進(jìn)行索賠的依據(jù)。