如何確定建設(shè)工程和施工合同工程造價?

工程造價是建設(shè)工程施工合同的核心問題。在建設(shè)工程施工合同中合理確定工程造價至為重要。工程造價的確定，涉及兩個方面，一是確定的標(biāo)準(zhǔn)，二是確定的方式。由于我國法律對此規(guī)定不一，部門規(guī)章、內(nèi)部文件紛繁，現(xiàn)實(shí)情況錯綜復(fù)雜，實(shí)踐中確定的標(biāo)準(zhǔn)和方式有許多錯誤認(rèn)識。加之建設(shè)工程施工合同周期長，金額大，處理不當(dāng)，不僅可能使當(dāng)事人遭受巨大的經(jīng)濟(jì)損失，而且還可能延誤施工工期，從而引發(fā)貸款、購房等一系列經(jīng)濟(jì)糾紛，破壞正常的經(jīng)濟(jì)秩序，必須認(rèn)真對待。

一、通常情況下工程造價的確定

工程造價確定的標(biāo)準(zhǔn)，我國有關(guān)法律和政策有個不斷發(fā)展的過程。1997年11月我國《建筑法》第18條規(guī)定：“公開招標(biāo)發(fā)包的，其造價的約定，須遵守招標(biāo)投標(biāo)法律的規(guī)定”。而1998年8月我國《招標(biāo)投標(biāo)法》3條規(guī)定，以招標(biāo)投標(biāo)方式承包的，中標(biāo)金額即為合同價款。1999年3月我國《合同法》未再對此作出規(guī)定。實(shí)踐中，工程項目不同，承包方式不同，也會使工程造價的確定標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)差異，除中標(biāo)金額外。適用的標(biāo)準(zhǔn)還有：1.施工圖預(yù)算或工程概算加簽證;2.施工圖預(yù)算加系數(shù)包干;3.工程概算包干;4.建筑平方米造價包干：5.執(zhí)行國家工程定額等。這些標(biāo)準(zhǔn)都可以由當(dāng)事人選擇適用。不管是依何種標(biāo)準(zhǔn)確定，合同訂立后，如果合同有效，就應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思表示，按合同約定的工程造價處理。實(shí)踐當(dāng)中，經(jīng)常遇到施工單位為了攬到工程，故意壓低工程造價，待工程開始后未完成竣工時，又以建設(shè)工程定額調(diào)整或主要建筑材料價格上漲為由，請求建設(shè)單位給付調(diào)價款，否則就不再繼續(xù)施工其至提起訴訟。訴爭引起后，有的法院竟然保護(hù)施工單位的請求，責(zé)令建設(shè)單位向施工單位給付調(diào)價款。這樣做是沒有法律根據(jù)的，因?yàn)楫?dāng)事人的約定就是法律，非法定和約定的情況不能予以調(diào)整。建設(shè)工程定額不是國家對建設(shè)工程定額的強(qiáng)行性規(guī)定，其調(diào)整也不屬法定的可以調(diào)整工程造價的法定情況，所以，不能據(jù)此調(diào)整工程造價。否則實(shí)質(zhì)上就是保護(hù)了施工單位的不正當(dāng)競爭行為。當(dāng)然，也有的施工單位為了取得工程承包權(quán)，而主動要求降低工程造價，合同簽訂后又能依約履行合同。因各施工單位的勞動程度不同，導(dǎo)致生產(chǎn)能力的差別，此類應(yīng)認(rèn)定為正當(dāng)?shù)母偁�。還應(yīng)注意的是，有些合同約定了提前或逾期竣工的獎懲條款，有的數(shù)額還很高。對此應(yīng)本著尊重當(dāng)事人意思表示的原則認(rèn)定有效。。

二、設(shè)計變更時工程造價的確定

建設(shè)工程在施工過程中，經(jīng)常發(fā)生設(shè)計變更。1983年8月《建筑安裝工程承包合同條例》第10條曾經(jīng)規(guī)定：屬于包干范圍以外的設(shè)計變更，可對合同工程價款進(jìn)行調(diào)整。我國《合同法》對此則沒有作出專門規(guī)定。建設(shè)工程施工合同標(biāo)的即工程的設(shè)計變更主要有：超過原設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)模，增減合同中約定的工程量;更改有關(guān)工程的性質(zhì)、數(shù)量、規(guī)格;更改工程有關(guān)部分的標(biāo)高、基線、位置和尺寸;改變有關(guān)上程的施工時間和順序;其他有關(guān)工程變更需要的附加工作。發(fā)生設(shè)計變更時，可以按下列辦法調(diào)整工程造價：1.合同中已有適用于變更工程的價格，按合同已有的價格變更合同價款;2.合同中只有類似于變更工程的價格，可以此作為參照確定變更價格，變更合同造價;3.合同中沒有適用或類似于變更工程的價格，由承包方提出適當(dāng)?shù)淖兏鼉r格，經(jīng)工程監(jiān)理單位委派的總監(jiān)理工程師或發(fā)包人指定的履行合同的代表確認(rèn)后執(zhí)行。承包人沒有在規(guī)定時間內(nèi)提出變更工程價款報告的。視為此項變更不涉及合同價款的變更;發(fā)包方收到承包方變更工程價款報告后規(guī)定確認(rèn)時間內(nèi)不確認(rèn)的，視為已確認(rèn)。4.發(fā)包方不同意承包方提出的變更價款的，按雙方確定的爭議的約定處理。施工中承包人不得對原工程設(shè)計進(jìn)行變更，否則發(fā)生的費(fèi)用由承包人承擔(dān)。

三、逾期交工時工程造價的確定

建設(shè)工程工期和逾期交工的處罰也是建設(shè)工程施工合同的重要內(nèi)容，絕大多數(shù)建設(shè)工程施工合同糾紛。也都涉及到逾期交工的問題。我國《合同法》第278、281、283、284條規(guī)定：“隱蔽工程在隱蔽以前應(yīng)當(dāng)通知發(fā)包人檢查。發(fā)包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期”;“因施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)要求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任”;“發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的”;“因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的”�？梢姡�逾期交工原因多種多樣，這時工程造價的確定就必須分清逾期交工的原因，才能準(zhǔn)確確定各方的責(zé)任。施工過程中，有時是遇到停水、停電或存在施工單位無法排除而又影響施工的客觀原因;有時是在施工過程中增加項目，設(shè)計變更或建設(shè)單位資金不足，而影響施工進(jìn)度。遇到上述情況，應(yīng)在查清事實(shí)的基礎(chǔ)上，由雙方商定;協(xié)商不成的委托定額站或建設(shè)銀行根據(jù)有關(guān)部門頒布的工期定額標(biāo)準(zhǔn)審定應(yīng)順延的工程期限，合理順延工期。這類情況合理順延后，施工單位仍不能按期交工的，應(yīng)依約處罰，提前交工的，應(yīng)依約定或依規(guī)定獎懲。

四、有效合同中半拉子工程造價的確定

有效合同中途發(fā)生糾紛，由于一方違約而致合同不可能再履行，這時就涉及對半拉子工程進(jìn)行中間盤算的問題。合同既然有效，計算時就必須按照合同所規(guī)定的價款進(jìn)行計算，但是，有的合同是采取“死砣子”包干，有的缺乏準(zhǔn)確的預(yù)算，此種情況下，既要讓決算人員便于計算，又要讓計算出的總價款符合合同規(guī)定，就需要解決計算上的技術(shù)問題。有的經(jīng)過摸索，用如下方法解決：

計算的直接目的，求得已完工程的造價占全部工程總造價的百分比。計算的步驟：1.不管熟悉何種定額、何種決算方式的計算人員均可使用某種假定定額計算出已完工程“造價”未無工程的“造價”;2.用上述方法所得兩部分“造價”相加，即為按同一種定額所得該工程的總“造價”：3.用上述已完工程“造價”除以總造價，即得已完工程造價占全部工程造價的百分比。計算的最后目的，用上述百分比乘以合同規(guī)定的造價，即得出已完工程實(shí)際價。而不違背所規(guī)定的價款。需要說明的是建設(shè)工程合同履行中途發(fā)生糾紛，法院受理后，由于調(diào)查取證，委托鑒定，清算、復(fù)核等工作，往往停工數(shù)月，擴(kuò)大損失，而且也不符合基本建設(shè)縮短工期提高效益的原則。由于雙方發(fā)生糾紛，原承包方又不可能按規(guī)定施工完畢，因此，應(yīng)當(dāng)裁定原承包人退場，即責(zé)令雙方對現(xiàn)場進(jìn)行清點(diǎn)，對已完工工程留下勘驗(yàn)記載。由發(fā)包方另請承包人施工，先行恢復(fù)生產(chǎn)，然后再來處理發(fā)包人同原承包人之間的糾紛。

五、無效合同中工程造價的確定

對無效合同的處理要嚴(yán)格分清責(zé)任。建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無效后，當(dāng)事人在合同中對工程造價的約定，就不能作為雙方結(jié)算的根據(jù)。但是，承包方確實(shí)付出了勞動，花費(fèi)了費(fèi)用，其勞動理應(yīng)取得酬金，其支出理應(yīng)得到補(bǔ)償。在這種情況下，應(yīng)該依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)計算補(bǔ)償數(shù)額呢?實(shí)踐中較為普遍的做法是以國家建設(shè)工程定額為標(biāo)準(zhǔn)確定工程造價。我們認(rèn)為，對此不能完全按照國家關(guān)于建筑工程定額標(biāo)準(zhǔn)確定，那樣對發(fā)包方是不公平的，特別是在工程經(jīng)過招投標(biāo)承攬的情況。對此，應(yīng)該參照工程定額及當(dāng)事人在合同中對工程造價的約定合理確定。承包方明知發(fā)包方無權(quán)發(fā)包或非法轉(zhuǎn)包、分包仍與其簽訂承包合同的，施工單位應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。向掛戶、應(yīng)名、無證單位發(fā)包工程或向越級、超越范圍施工的單位發(fā)包工程，除發(fā)包單位承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任外，就工程造價的核定應(yīng)委托法定部門核定。對越級施工的單位，應(yīng)按施工單位的實(shí)際資質(zhì)等級取費(fèi)，其他費(fèi)用應(yīng)按國家規(guī)定計取;對超范圍、掛戶、應(yīng)名、無證施工的，應(yīng)按地方主管部門頒布的有關(guān)規(guī)定計取工程款。具體而言，建設(shè)工程的直接費(fèi)用，如構(gòu)件費(fèi)、機(jī)械設(shè)備使用費(fèi)、人工費(fèi)等，不論合同是否有效，不論當(dāng)事人對合同無效是否有過錯，其價值并未改變，而是從一種形態(tài)轉(zhuǎn)化為另一種形態(tài)，全部轉(zhuǎn)移到新的建設(shè)工程項目中，所以一般應(yīng)由發(fā)包方承擔(dān)。對于間接費(fèi)，如施工管理費(fèi)、臨時設(shè)施費(fèi)、勞�；�金等，是承包方為完成合同規(guī)定工程項目而應(yīng)支出的其他費(fèi)用，它并不直接轉(zhuǎn)移到新的工程項目中，因此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方的過錯來確定其承擔(dān)。承包方有過錯的，則承包方無權(quán)收取，雙方均有過錯的，由根據(jù)過錯大小分擔(dān)。

六、工程造價確定的方式

工程造價確定的方式主要有四種，一是由當(dāng)事人約定。就是由雙方當(dāng)事人在合同中明確約定。當(dāng)事人約定時，有國家規(guī)定的按國家規(guī)定確定，國家沒有規(guī)定的由當(dāng)事人約定標(biāo)準(zhǔn)。1997年11月我國《建筑法》第18條規(guī)定：“建筑工程造價應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定，由發(fā)包單位和承包單位在合同中約定”。當(dāng)事人雙方約定，是工程造價確定的主要方式。二是招標(biāo)投標(biāo)確定，招標(biāo)投標(biāo)有利于提高建筑企業(yè)的管理水平。有助于嚴(yán)格執(zhí)行基本建設(shè)程序，有利于降低工程造價、提高投資效益，有利于保障工程質(zhì)量和工期。根據(jù)我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條等規(guī)定，結(jié)合實(shí)際情況，在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項目的工程建設(shè)，必須進(jìn)行招標(biāo)：1.關(guān)系社會公其利益、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施項目，包括能源、交通運(yùn)輸、郵電通訊、水利、城市設(shè)施、生態(tài)環(huán)境保護(hù)等項目;2.關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目，包括市政工程、科技、教育、文化、衛(wèi)生、社會福利、商品住宅等項目;3.使用國有資金投資項目，包括使用各級財政預(yù)算資金、納入財政管理的各種政府性專項建設(shè)基金、國有企事業(yè)單位自有資金等項目;4.國家融資項目，包括使用國家發(fā)行債券所籌資金、國家對外借款或者擔(dān)保所籌資金、國家政策性貸款、國家授權(quán)投資主體融資、國家特許的融資等項目;5.使用國際組織或者外國政府資金的項目。包括使用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際組織貸款、外國政府及其機(jī)構(gòu)貸款、國際組織或外國政府援助資金等項目。具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院批準(zhǔn)或制訂。招標(biāo)投標(biāo)活動不受地區(qū)、部門的限制，不得對潛在投標(biāo)人實(shí)行歧視待遇。但在實(shí)踐中，一些建設(shè)單位和施工單位卻違反規(guī)定，不經(jīng)過招投標(biāo)而直接承發(fā)包，或者雖然經(jīng)過招投標(biāo)但合同未按標(biāo)書內(nèi)容就工程造價作出明確約定，使招投標(biāo)流于形式。三是協(xié)商確定。就是由糾紛雙方商定或由糾紛雙方委托有關(guān)部門鑒定。四是由人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)確定。以上兩種方式都經(jīng)常涉及鑒定問題。需要注意的是，根據(jù)我國《民事訴訟法》第72條的規(guī)定，人民法院對專門性問題認(rèn)為需要鑒定的應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定，沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的部門鑒定。對工程造價的核定，根據(jù)有關(guān)建筑管理法規(guī)，應(yīng)委托建設(shè)銀行或建筑工程定額管理站進(jìn)行�，F(xiàn)在有的地區(qū)對工程造價的核定，委托設(shè)計院等法定鑒定部門以外的部門進(jìn)行，這種委托不符合要求，從而也影響證據(jù)的使用，所以委托鑒定，應(yīng)當(dāng)委托法定的鑒定部門。另外鑒定時人民法院應(yīng)當(dāng)積極組織配合鑒定部門工作，因?yàn)榉ㄔ菏前讣�審判的組織者和指揮者，鑒定部門是協(xié)助法院工作的，鑒定能否按照法院的要求進(jìn)行，直接涉及每個鑒定結(jié)論的準(zhǔn)確和實(shí)用性，不能把委托書交給鑒定部門后。坐等結(jié)論，這樣往往達(dá)不到預(yù)期的效果。