工程合同中的工程變更并非合同法意義上的合同變更。工程變更實質(zhì)上是承發(fā)包雙方在工程合同訂立時便對合同實施過程中可能出現(xiàn)情況作出事先約定的結(jié)果,是一種特殊的合同變更。這種特殊性體現(xiàn)在:
(1)協(xié)商時間特殊。合同變更的協(xié)商發(fā)生在履約過程中合同內(nèi)容變更之時。而工程變更的范圍、估價原則等的協(xié)商發(fā)生在合同訂立之時,內(nèi)容、價款的協(xié)商則發(fā)生在工程變更之時。
(2)變更主體特殊。在簽訂合同后,合同變更的主體是協(xié)商一致的承發(fā)包雙方,而工程變更的主體是發(fā)包人。
(3)變更范圍特殊。合同變更范圍可為全部合同內(nèi)容,但工程變更范圍僅限于為順利實施工程而對工程的外觀、標準、功能及其實施方式所做的必須修改。標準合同中,發(fā)包人均委托工程師進行工程變更,但工程師無權(quán)修改合同。07版《標準招標文件》合同4.1.2條規(guī)定“監(jiān)理人無權(quán)免除或變更合同約定的發(fā)包人和承包商的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任”。
因此,發(fā)包人為順利完成工程所需而改變工程的外觀、標準、工程及其實施方法,如附加工作、一般刪除,屬于工程變更,無需征得承包人同意,承包人可要求按合同約定的變更計價條款估價。發(fā)包人為順利完成工程所需以外原因改變工程的外觀、標準、功能及其實施方法的,如額外增加與完成合同無必然關(guān)系的新增工作或?qū)嵸|(zhì)性刪除大量或重要合同約定工程內(nèi)容,屬于合同變更,應(yīng)該事先征得承包人同意,且應(yīng)重新估價。所以,本文開頭所舉例子,發(fā)包人將原合同的100%承包范圍通過變更程序,僅留剩余10%的工程內(nèi)容交由原承包人承接的情形屬于合同變更,應(yīng)經(jīng)得承包人同意。