審判長(zhǎng)，審判員：

　　根據(jù)法律規(guī)定，本人是依照法定程序依法接受本案的被告大同市礦區(qū)六道溝煤礦的委托擔(dān)任其訴訟委托代理人的。接受委托以后，我們代理人依法進(jìn)行了一系列的工作，包括查閱法律依據(jù)，調(diào)查取證、在授權(quán)的范圍內(nèi)、依法提起各類申請(qǐng)、對(duì)本案的原告向法庭舉證的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證等，今天又參加了剛才的法庭調(diào)查、和聽取了剛才的原告及其代理人的意見，縱觀全案，本代理人對(duì)本案的飄出水面表示憂慮，為了弄清事實(shí)，維護(hù)法律尊嚴(yán)，對(duì)違歸現(xiàn)象嚴(yán)以制裁、堅(jiān)決切斷違法、違規(guī)現(xiàn)象的滋生和漫延源、保障法律的正確實(shí)施，確保國(guó)家和集體的財(cái)產(chǎn)不受非常規(guī)流失，現(xiàn)本代理人向法庭提出如下代理意見，供合議庭參考，以便公正處理此案。

　　本案從整體來(lái)講，違法違規(guī)現(xiàn)象較為嚴(yán)重，且在本案庭前有不符合規(guī)定的做法，在合同的執(zhí)行來(lái)看，也視為兒戲，為了理順本案，現(xiàn)本代理人從如下幾個(gè)方面來(lái)提意見：

一、本案的庭前程序方面

　　大家知道，本案原告張?zhí)煜�、安明早已起訴，因我方的申請(qǐng)二次延長(zhǎng)舉證期限，大同市礦區(qū)人民法院于二00三年六月十三日作出了裁定〈2003礦民初字第211號(hào)民事裁定書〉：“中止本案訴訟。”這無(wú)疑是正確的。但是，今天的庭審相反就缺乏了法律依據(jù)：

　　1、中止訴訟的事由沒(méi)有消失。該中止訴訟的事由是大同市礦區(qū)公證處尚未作出撤消或不撤消公證的決定，因是主要證據(jù)，故而中止。然，今天，大同市礦區(qū)公證處仍未作出決定，我方還沒(méi)有對(duì)公證處的做法作出明確表態(tài)放棄的情況下，進(jìn)行訴訟，勢(shì)必給本案最終的裁決產(chǎn)生重大影響，同時(shí)，又是對(duì)我方權(quán)利的侵犯——剝奪了我方對(duì)公證處決定提出處置意見的權(quán)利。所以，本案終止“中止訴訟”的依據(jù)不足。

　　2、終止“中止訴訟”之書沒(méi)有向被告送達(dá)，按理說(shuō)，沒(méi)有書面通知我方終止“中止訴訟”，剝奪了我方對(duì)“終止中止訴訟”裁決提出不服意見的權(quán)利。這當(dāng)然是法律所不容的。

　　3、由于本案的主要證據(jù)是公證文書，也是法律文書、該該文件在未被公證部門撤消之前進(jìn)行訴訟并例行判決，一旦公證部門事后撤消了該公證書，與法庭的判決背道而馳，這不是又一個(gè)錯(cuò)案嗎?況且，該二份公證書確有與法不妥之處，很明顯應(yīng)當(dāng)撤消。

　　因此說(shuō)，本案現(xiàn)在進(jìn)行訴訟，終止中止訴訟確實(shí)存在缺乏法律依據(jù)之情節(jié)，望合議庭考慮，建議繼續(xù)中止至撤消公證事議辦結(jié)為止為好!

二、就本案訴訟而言的原告主體資格問(wèn)題

　　大家也應(yīng)明白，今天我們?cè)诜ㄍド险務(wù)�，研究的�?ldquo;建設(shè)施工合同糾紛”案件，案由是“建設(shè)施工合同糾紛，那么，其適用法律應(yīng)該是《建筑法》及相應(yīng)的法律法規(guī)。當(dāng)然，《合同法》也有相應(yīng)章節(jié)條款的規(guī)定，原告在起訴狀中所述，認(rèn)為適用《合同法》，就此我們?cè)谶@里做一下研究：

　　〈一〉、關(guān)于適用法律問(wèn)題

　　就整體資格而言，作為本案的被告，建設(shè)工程合同的工程發(fā)包方而言，因?qū)僖话阒黧w故無(wú)庸研究。而作為承包方的施工方，即原告而言，根據(jù)法律規(guī)定屬特殊主體，是有研究的。所以，在適用法律方面至關(guān)重要�，F(xiàn)在我們就主體適用法律問(wèn)題作一下研究：

　　1、從法律的生效條件來(lái)看，本案應(yīng)適用《建筑法》。原告認(rèn)為適用《合同法》不妥。我國(guó)《合同法》是1999年10月1日起生效的。而本案就原告舉證的公證書而言：是1998年11月11日簽定的第 一份合同和1999年9月1日簽定的第二份合同，實(shí)體均發(fā)生在《合同法》生效前。故《合同法》對(duì)本案不具有約束力。而此時(shí)的有效法律卻是《建筑法》，《建筑法》是1998年3月1日起生效。符合本案的條件。故應(yīng)適用《建筑法》。

　　2、從法律的效力來(lái)看，大家知道，《合同法》是普通法、基本法，是眾多合同規(guī)定的母法，而《建筑法》是特別法、專門法。為此，根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，特別法優(yōu)于普通法的原理，就本案而言，應(yīng)適用《建筑法》。

　　3、從法律的規(guī)定來(lái)看，也應(yīng)適用《建筑法》，《建筑法》明確了其調(diào)整的范圍是，我國(guó)境內(nèi)從事的建筑活動(dòng)。而《合同法》中的建設(shè)工程合同章節(jié)里調(diào)整的《建筑法》中調(diào)整的工程發(fā)包承包而簽定的合同其相應(yīng)的法律規(guī)定。以此可見，《合同法》中的建設(shè)工程承包合同的規(guī)定是《建筑法》中的一部分，因而應(yīng)適用《建筑法》及其相關(guān)規(guī)定。

　　由此可見，原告在起訴狀中稱適用《合同法》來(lái)主張自己的權(quán)利，其適用法律不當(dāng)。望合議庭予以考慮糾正。

　　(二)、原告做為個(gè)人，能否成為《建筑法》調(diào)節(jié)中的主體問(wèn)題。

　　我國(guó)《建筑法》第二章第二節(jié)從業(yè)資格中作出了明確的規(guī)定，其中第十二條規(guī)定了成為施工主體應(yīng)當(dāng)具備的條件有四個(gè)：(1)有符合規(guī)定的注冊(cè)資本;(2)有與其從事的建筑活動(dòng)相適應(yīng)的具有法定執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術(shù)人員;(3)有從事的建筑活動(dòng)所應(yīng)有的技術(shù)裝備;(4)符合法律、法規(guī)規(guī)定的其他條件(如取費(fèi)資格、資質(zhì)證件、營(yíng)業(yè)證件等)。就此，本案的原告無(wú)論從哪個(gè)角度而言，均不符合。

　　其次，《建筑法》第十三條還規(guī)定“從事建筑活動(dòng)的施工企業(yè)，......經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑工程活動(dòng)”。就此規(guī)定，試問(wèn)本案的原告：你的資質(zhì)是幾級(jí)?你在哪個(gè)范圍內(nèi)可以進(jìn)行施工活動(dòng)?你的取費(fèi)資質(zhì)又是幾級(jí)?怎么來(lái)給你結(jié)算工程款?——本案的原告訴稱的工程決算款你是怎么算出來(lái)的?依據(jù)是什么?

　　再則，《建筑法》第十四條規(guī)定，從事建筑活動(dòng)的專業(yè)人員，應(yīng)依法取得相應(yīng)的執(zhí)業(yè)資格證書，并在執(zhí)業(yè)資格證書許可范圍內(nèi)從事建設(shè)活動(dòng)之規(guī)定，尤如我們現(xiàn)實(shí)生活中的機(jī)動(dòng)車駕駛員的證件，允許你駕駛什么種類的車，你就得在之范圍內(nèi)進(jìn)行，否則就是違章、違法，就應(yīng)當(dāng)受到法律的處罰而不是兌現(xiàn)、獎(jiǎng)勵(lì)。再問(wèn)，作為自述是本案施工人員、承包方的原告，你的建筑執(zhí)業(yè)技術(shù)資格證書在哪?是幾級(jí)?什么職稱?如果沒(méi)有就是違章操作，應(yīng)當(dāng)處罰。

　　我國(guó)《建筑法》第七章第八十五條第三款“未取得資質(zhì)證書承攬工程的，予以取締，并處罰款，有違法所得的，予以沒(méi)收”。

　　規(guī)定很明確，事實(shí)明擺著、本案的原告不是建筑法的主體不得在本案中取的任何所得-----

　　請(qǐng)法庭明察及依法處置，堅(jiān)決依法辦理。不依法的法庭很可怕。

三、關(guān)于原告舉證的主要證據(jù)——二份公證承包合同。

　　原告的舉證證據(jù)共有三十多份，聽起來(lái)似乎異常充分，但是我們稍細(xì)加分析，其舉證的三十多份證據(jù)中，有二份最關(guān)鍵的證據(jù)，即主證據(jù)，就是二份被公證了的《建設(shè)工程承包合同》。”但，這二份公證合同存在嚴(yán)重缺陷。就是說(shuō)，作為雙方簽訂的協(xié)議，由于公證機(jī)關(guān)的公證而上升為法律保護(hù)的文件，那么，其應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定，然而，該二份文件：

　　第一、作為建設(shè)工程承包合同，應(yīng)具備的基本法律規(guī)定，即承包方必須是符合規(guī)定的建筑工程施工企業(yè)，然，本案該二份公證合同上升為法律文件的合同，竟然是個(gè)人，不符合法律規(guī)定的原告，起碼原告不符合規(guī)定的建筑工程施工企業(yè)。法律保護(hù)的竟然是不合法的東西。拿合法的外衣，保護(hù)非法的交易。這樣的合同能有效和受法律保護(hù)嗎?這樣的公證合同該不該撤銷!

　　第二、作為最終有效的文件�！堆a(bǔ)充承包合同》(注：補(bǔ)充承包合同第十四條，本合同與前合同有抵觸的部分，以本合同為準(zhǔn)，可見為最終“有效”合同)的公證程序的不合法性。我們?cè)谶@里拋開其他，就談公證的收辦程序。大家知道，承包合同的發(fā)包方對(duì)外辦理公證的應(yīng)為法人代表或其授權(quán)委托的當(dāng)事人。然而，本案中的《補(bǔ)充承包合同》的公證，表面上、形式上是一個(gè)下了臺(tái)的，不是發(fā)包方的人所辦的公證。我方向法庭舉證的喬玉寶的關(guān)系可以清楚地看到這一點(diǎn)，公證是合同到期補(bǔ)辦的。補(bǔ)辦的“申辦人”是辭職不干二月有余的下臺(tái)人員喬玉寶，其10月份被免職新法人代表隨即產(chǎn)生，而其12月仍以礦長(zhǎng)名義申辦公證。這樣的申辦公證，法律上能有效嗎?

　　那么，無(wú)效公證的法律后果是什么?

　　以上是從合同的主體及公證程序而言的。

　　第三，就合同的實(shí)體而言，《補(bǔ)充承包合同》在實(shí)體上也存在嚴(yán)重問(wèn)題。如：第二條，由于掘井水巷難度大，所掘水巷及水倉(cāng)的總石方數(shù)按主井石方數(shù)折合定額的2倍計(jì)算工程定額。作建筑工程定額是已經(jīng)作了周密測(cè)定的，國(guó)家在制定工程定額時(shí)，也經(jīng)考慮了難度系數(shù)。本條重復(fù)考慮難度系數(shù)，其意欲如何?這樣的約定符合國(guó)家規(guī)定嗎?法律明文規(guī)定，只有在法律允許范圍之內(nèi)進(jìn)行約定才是合法的，超越了法律規(guī)定的法律后果又是什么?

　　顯然，原告向法庭舉證的二份主要證據(jù)《建設(shè)工程承包合同》及其《補(bǔ)充合同》，無(wú)論從程序方面而言，還是實(shí)體方面而言，均存在不合法性。那么，不合法的證據(jù)能作為定案的根據(jù)嗎?能作為執(zhí)行的根據(jù)嗎?請(qǐng)法庭考慮!

四、原告舉證的結(jié)算根據(jù)存在嚴(yán)重不當(dāng)之處

　　建設(shè)工程承包合同的補(bǔ)充合同第二條明確規(guī)定，雙方的結(jié)算依據(jù)是國(guó)家規(guī)定的結(jié)算定額。說(shuō)明規(guī)定明確!但是，只要翻開國(guó)家規(guī)定的結(jié)算定額，可知其標(biāo)準(zhǔn)是基于建筑資質(zhì)和取費(fèi)資質(zhì)二個(gè)方面來(lái)決定的，而不是固定不變的。就是說(shuō)，建筑資質(zhì)等級(jí)及其取費(fèi)咨質(zhì)的等級(jí)決定著“國(guó)家工程定額”的基數(shù)。就是說(shuō)，沒(méi)有建筑資質(zhì)等級(jí)及其取費(fèi)資質(zhì)等級(jí)是沒(méi)有基數(shù)的。沒(méi)有基數(shù)是不可能對(duì)工程進(jìn)行結(jié)算——工程予決算的。

　　本案中，原告是個(gè)個(gè)人，其即沒(méi)有建筑資質(zhì)，更沒(méi)有取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。那么，原告向法院舉證的工程決算價(jià)款是依據(jù)什么來(lái)決算的?妄然了吧!

　　工程價(jià)款沒(méi)有等級(jí)、沒(méi)有取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、隨意寫個(gè)數(shù)，來(lái)說(shuō)數(shù)額，那是不可思議的!

　　請(qǐng)慎思!慎思!

　　我方在本案訴訟中，包括庭審前、證據(jù)交換的七天前，已經(jīng)向法庭申請(qǐng)重新進(jìn)行工程決算，是基于這個(gè)因素考慮的。希望合議庭能認(rèn)真考慮我方的這個(gè)觀點(diǎn)、以維護(hù)法律、保護(hù)國(guó)家、集體的財(cái)產(chǎn)不受流失。

　　我方還建議和請(qǐng)求，在對(duì)本案進(jìn)行工程決算時(shí)，考慮本案的原告是個(gè)人，沒(méi)有資質(zhì)和取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，符合建筑“農(nóng)建隊(duì)”的特征，以此來(lái)進(jìn)行結(jié)算為好!

五、關(guān)于原告的訴訟請(qǐng)求談幾點(diǎn)看法

　　認(rèn)真分析原告的訴訟請(qǐng)求，其共有七個(gè)請(qǐng)求，但之七個(gè)請(qǐng)求存在嚴(yán)重矛盾。諸如：

　　第一、工程款的請(qǐng)求，前面我們已經(jīng)進(jìn)述了，工程決算是依靠國(guó)家定額進(jìn)行的，原告的資質(zhì)決定著取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，取費(fèi)資質(zhì)決定著基數(shù)，無(wú)資質(zhì)、無(wú)取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，只能按國(guó)家規(guī)定，以農(nóng)建隊(duì)的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算勞務(wù)費(fèi)。本案符合勞務(wù)費(fèi)的特征。所以，本案現(xiàn)在原告主張的工程款的來(lái)歷，根據(jù)法庭調(diào) 查情況來(lái)看，原告主張的工程款決算價(jià)款是以三級(jí)資質(zhì)丙上類取費(fèi)(注：根據(jù)庭前我方咨詢編制國(guó)家工程予算人員的測(cè)算，獲知的)進(jìn)行套用相應(yīng)定額的。然而，原告無(wú)此資格，不能取得這樣的取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)所產(chǎn)生的所得。其只能以農(nóng)建隊(duì)的身份(無(wú)資質(zhì)、無(wú)取費(fèi)資質(zhì))取得的不是工程款，而是勞務(wù)費(fèi)!對(duì)此我方存有異議。再三請(qǐng)求重新編制工程價(jià)款。維護(hù)我方利益。我方就這方面的申請(qǐng)?jiān)缫烟峤涣朔ㄍァ?/p>

　　第二，關(guān)于請(qǐng)求的材料款及請(qǐng)求的火工品的問(wèn)題，稍有點(diǎn)建筑工程予(決)算知識(shí)的人均應(yīng)當(dāng)明白。國(guó)家工程定額與勞務(wù)費(fèi)的取費(fèi)是不一樣的。國(guó)家工程定額中含有勞務(wù)、工程材料、取費(fèi)系數(shù)、材料調(diào)差等因素，而勞務(wù)費(fèi)是專指勞務(wù)費(fèi)，不含工程材料及其他因素。因此，原告主張的材料款，你是基于什么主張的?如果基于農(nóng)建隊(duì)那是正確的。但，你的工程決算不能按有資質(zhì)的建筑企業(yè)進(jìn)行。必須重作。以重作結(jié)果來(lái)確定再加工程材料(指原告塹付的部分)。如果是以現(xiàn)有的資質(zhì)取費(fèi)(三級(jí)丙上類取費(fèi))，就不存在什么材料費(fèi)，相反，被 告方出資供應(yīng)的材料款，也應(yīng)從工程價(jià)款中扣除。(這里我們應(yīng)當(dāng)注意：原告不可能有三級(jí)丙上取費(fèi)的資質(zhì)，故原來(lái)的決算是不合法的)。

　　第三，公證費(fèi)、化驗(yàn)費(fèi)等的主張。前面我方談到，公證是原告方的單方主張及私自公證(不合程序)，被告是不可能支付這樣的費(fèi)用的，化驗(yàn)費(fèi)很明確屬原告必須承擔(dān)的，無(wú)庸反駁。不能只享有權(quán)利，不承擔(dān)義務(wù)。

　　第四、停工損失費(fèi)一說(shuō)。原告主張的依據(jù)是其證據(jù)25、26、27號(hào)礦區(qū)三電辦公的證據(jù)三份。我們細(xì)分析之證明，發(fā)現(xiàn)這樣一個(gè)問(wèn)題，停電頻繁的原因是什么?電費(fèi)一般一月一交，為什么出現(xiàn)一月數(shù)停?是正常停電?還是欠電費(fèi)停電?對(duì)之，我方曾向法庭舉證，與原告主張相悖，這一點(diǎn)望法庭考慮。

　　此外，關(guān)于停工的約定在補(bǔ)充合同第七條中約定，每次停電三日以上，不足三日的不能計(jì)算，超過(guò)三日以上的部分每日500元。那么，試看，原告方的舉證，每次超三日以上的部分有多少天?據(jù)初步統(tǒng)計(jì)(就以原告舉證的材料)，只有28天，那么，只有14000元，原告的主張92700從何而來(lái)?何況，暫無(wú)法查清為什么頻繁停電其原因到底是什么?不能一停電就是被告的責(zé)任。

　　再看，原告舉證的26、27號(hào)證據(jù)是手抄件，不是原始記錄，怎么能以原告的手抄件來(lái)作為定案的根據(jù)呢?手抄件未加有關(guān)部門的確認(rèn)，是沒(méi)有效力的。原告完全可以在此弄虛作假。

　　再者，原告作為施工方，無(wú)權(quán)簽訂建設(shè)工程承包合同，簽訂了也是無(wú)效的。即然是無(wú)效合同，就不存在賠償什么停工損失的說(shuō)法。

　　第五、訴訟請(qǐng)求中還有一項(xiàng)違約責(zé)任，違約責(zé)任的前提是有效合同。本案中從哪個(gè)角度來(lái)看建設(shè)工程承包合同是有效的?從主體看?從公證看?(注：前面已經(jīng)敘述、公證的經(jīng)過(guò))從實(shí)體看?均可以看出不合法性，不合法的合同能有效嗎?無(wú)效合同談 什么違約責(zé)任?故這里不再詳細(xì)談?wù)摚�總之，被告不承�?dān)違約責(zé)任。(何況，原告也拿出有效的建筑結(jié)算票據(jù)(發(fā)票)、被告無(wú)法下帳。)

　　縱觀以上觀點(diǎn)：我們代理人認(rèn)為，本案原告的主張不合法應(yīng)對(duì)之糾正，處理本案的焦點(diǎn)是：

　　一、撤銷建設(shè)工程承包合同的公證，認(rèn)定合同無(wú)效;

　　二、認(rèn)定原告無(wú)權(quán)主張工程款、駁回其工程款的主張請(qǐng)求;

　　三、確認(rèn)原告系農(nóng)建隊(duì)性質(zhì)，對(duì)其施工工程進(jìn)行勞務(wù)取費(fèi)，重新編制其勞務(wù)費(fèi)(農(nóng)建隊(duì)結(jié)算)。

　　以上意見，供合議庭參考，從而希望公證、合理、合法地處理本案，維護(hù)被告及國(guó)家、集體

　　的利益不受損害，請(qǐng)依法公正判處!

　　代 理 人：山西烏金律師事務(wù)所

　　律 師.萬(wàn)振彪