【裁判法院】浙江省高級人民法院【文號】(2000)浙法民終字第20號
浙江省高級人民法院民事判決書
(2000)浙法民終字第20號
上訴人(原審原告)xx市城鄉(xiāng)路橋工程公司，住所地xx市百官鎮(zhèn)人民路1號。
法定代表人沈克窮，經(jīng)理。
委托代理人沈國良，浙江國良律師事務(wù)所律師。
委托代理人陳xx，男，1965年10月出生，漢族，xx市城鄉(xiāng)路橋工程公司職工。
上訴人(原審被告)xx市建筑工程公司，住所地xx市城關(guān)鎮(zhèn)。
法定代表人夏xx，經(jīng)理。
委托代理人袁盛達(dá)，浙江三維律師事務(wù)所律師。
原審被告xx市交通工程公司，住所地臨海市大橋路10號。
法定代表人黃xx，總經(jīng)理。
委托代理人周顯根，浙江利群律師事務(wù)所律師。
上訴人xx市城鄉(xiāng)路橋工程公司(以下簡稱xx公司)為與上訴人xx市建筑工程公司(以下簡稱xx公司)及原審被告xx市交通工程公司(以下簡稱xx公司)建筑工程承包合同糾紛一案，不服紹興市中級人民法院(1999)紹民初字第9號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。xx公司的委托代理人沈國良、陳xx，xx公司的委托代理人袁盛達(dá)，原審被告xx公司的委托代理人周顯根到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
經(jīng)審理查明，1997年12月3日，xx至三門公路七合同段工程施工經(jīng)浙江省高速公路指揮部(以下簡稱指揮部)公開招標(biāo)，xx公司為中標(biāo)單位，同年12月14日，指揮部與xx公司簽訂xx至三門一級公路第七合同段協(xié)議書一份，同年12月18日，xx公司將第七合同段總工程量的50%(北面段)轉(zhuǎn)包給xx公司施工，xx公司收取xx公司建筑工程總造價3%管理費(fèi)。1998年1月8日，xx公司將上三線七合同段北段隧道開挖分包給xx公司(無建筑資質(zhì)證書)，并訂立《工程內(nèi)部承包協(xié)議書》一份，約定：七標(biāo)段北段洞內(nèi)開挖土石方運(yùn)輸?shù)铰坊蚣追?xx公司)指定點(diǎn)63元/立方米綜合價。施工期限：同年3月1日開工至1998年7月30日結(jié)束。同年3月17日，xx公司將上三線第七合同段北段工程在毛洞開挖的基礎(chǔ)上再將部分工程承包給xx公司，雙方簽訂合同書一份。施工范圍為北段洞內(nèi)至襯砌前(包括襯砌)的所有工程內(nèi)容，工程期限為洞內(nèi)前40米3個月完工，其他工程8個月內(nèi)完成;工程造價為按xx公司中標(biāo)價下浮30%乘工程量為xx公司工程造價。嗣后，xx公司依約施工，后因施工進(jìn)度及拖欠工程款等原因，雙方于1998年7月24日簽訂《退場協(xié)議》一份，xx公司于同年8月4日正式退場。同年10月12日xx公司第四分公司代表陳明壽、葉走建與xx公司代表嚴(yán)樹峰簽訂工程決算單一份。雙方確認(rèn)乙方(xx公司)完成工程量1535882元(其中未扣除工程稅金及工程管理費(fèi));乙方向甲方(xx公司)總領(lǐng)料折合人民幣1061621元;乙方退還給甲方全部材料及設(shè)備殘值、臨時設(shè)施等折合人民幣845709元;1998年12月10日至乙方向甲方現(xiàn)金領(lǐng)款463897元。后因xx公司未履行此決算單，為此，雙方發(fā)生糾紛。xx公司于1999年1月26日，向原審法院起訴，請求判令xx公司清償工程款731861元;賠償經(jīng)濟(jì)損失461835.50元;xx公司對上述款項(xiàng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任;本案訴訟費(fèi)用由xx公司、xx公司負(fù)擔(dān)。一審期間，原審委托紹興市審計事務(wù)所對工程造價進(jìn)行審計，經(jīng)審計，該部分工程的決算款為373656元。即：1.臨時設(shè)施費(fèi)用：845709元;2.領(lǐng)用工程款：-704061.80元;3.退電費(fèi)：-19480元;4.領(lǐng)材料款：-1043431.92元;5.收材料款77547.03元;6.無縫鋼管價差：31319元;7.經(jīng)雙方確認(rèn)部分的工程造價：1078389元;8.雙方對工程量有異議，經(jīng)審計確認(rèn)部分的工程造價：107666元;9.合計：373656元。審計報告還載明：原告xx公司另提出879551元的工程量，由于無簽證單等工程結(jié)算資料，故無法審計。
一審認(rèn)為，建筑工程總承包單位xx公司未經(jīng)建設(shè)單位指揮部的同意，擅自將部分工程分包給xx公司，違反有關(guān)法律規(guī)定，故xx公司、xx公司簽訂的工程施工合同依法應(yīng)屬無效。xx公司、xx公司辯稱其簽訂的工程施工合同應(yīng)屬有效，理由不成立。后xx公司又將部分工程分包給無資質(zhì)的xx公司，故該合同亦應(yīng)屬無效。工程造價業(yè)經(jīng)鑒定，予以認(rèn)可，xx公司應(yīng)支付尚欠xx公司工程款，xx公司應(yīng)負(fù)連帶清償責(zé)任。xx公司雖主張879551元工程量系其完成，但未能提供工程聯(lián)系單等充分依據(jù)，且委托紹興市審計事務(wù)所鑒定，亦無法審計，故對該訴請不予采信。xx公司訴稱要求xx公司賠償停工窩工及機(jī)械租賃費(fèi)等經(jīng)濟(jì)損失，并要求xx公司償付塌方的理賠款項(xiàng)，因無充分依據(jù)，不予支持。xx公司、xx公司辯稱xx公司不具備主體資格，缺乏法律依據(jù)，不予采納。判決：一、xx公司支付給xx公司工程款373656元，于本判決生效之日起十日內(nèi)付清，xx公司對上述款負(fù)連帶清償責(zé)任;二、駁回xx公司的其他訴訟請求。案件受理費(fèi)15978元，審計鑒定費(fèi)7810元，合計23788元，由xx公司負(fù)擔(dān)16342元，xx公司負(fù)擔(dān)7446元。
xx公司不服判決，向本院上訴稱，雙方訟爭的879551元工程量系xx公司完成，有xx公司與xx公司簽訂的《工程內(nèi)部承包協(xié)議書》、《退場協(xié)議書》、《工程決算單》等證據(jù)證實(shí);對停工窩工損失和搶險賠償費(fèi)用，xx公司已多次提供了有關(guān)證據(jù)，原審未予審查，違反程序;3萬元搶險費(fèi)不應(yīng)計入工程款。
xx公司不服判決，向本院上訴稱，原審認(rèn)定該公司與xx公司簽訂的工程施工合同依法無效，與法不符;紹興市審計事務(wù)所，對工程量審計結(jié)果已超過xx公司所完成的實(shí)際工程量，原審判決xx公司再付工程款373656元，與事實(shí)不符;原審未判令xx公司承擔(dān)法定稅收和應(yīng)支付給3%工程管理費(fèi)及10%的保修金，與法不符。原審被告xx公司未作書面陳述。
本院認(rèn)為，xx公司系建筑工程總承包單位，未經(jīng)工程建設(shè)單位指揮部同意，擅自將部分工程分包給xx公司，xx公司又將部分工程分包給xx公司(無資質(zhì))承建，違反了有關(guān)法律規(guī)定，xx公司與xx公司、xx公司與xx公司所簽訂的承包合同無效。xx公司主張的879551元工程量為其公司完成，但不能提供有關(guān)證據(jù)，故該條上訴請求不能支持。xx公司主張爭議的工程量為其所做，但也未能提供相關(guān)證據(jù)，該條上訴理由不予支持。因雙方對原審審計報告均有異議，且該報告對訟爭的879551元工程量未予審計，故該審計報告所審計的工程量不作定案依據(jù)，本案應(yīng)以雙方當(dāng)事人簽訂的決算單為準(zhǔn)，工程款為856073元。(未扣稅金、管理費(fèi))。xx公司請求xx公司賠償其公司停工、窩工損失及搶險理賠款應(yīng)全額歸其公司，但未能提供相應(yīng)證據(jù)，故該上訴理由不予支持。xx公司稱其領(lǐng)取的搶險費(fèi)3萬元，不能作為工程款扣除，xx公司表示同意，應(yīng)予準(zhǔn)許。xx公司上訴稱，應(yīng)從工程款中留出稅金70957.75元，此項(xiàng)請求屬法定事由，應(yīng)予支持。xx公司要求從工程款中扣除工程管理費(fèi)(經(jīng)計算為46076.46元)，考慮到xx公司已向xx公司交納管理費(fèi)及xx公司半途退場的實(shí)際情況，應(yīng)予允許。xx公司主張留10%的保修金，因該工程退場時間久，保修金不予保留。xx公司、xx公司的上訴理由，部分成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(二)項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：
一、撤銷紹興市中級人民法院(1999)紹民初字第9號民事判決。
二、xx市建筑工程公司在本判決送達(dá)之日起十日內(nèi)支付給xx市城鄉(xiāng)路橋工程公司工程款七十六萬九千零三十八元七角九分(已扣除稅金、管理費(fèi))，xx市交通工程公司對上述款項(xiàng)清償負(fù)連帶責(zé)任。
一審案件受理費(fèi)一萬五千九百七十八元，審計鑒定費(fèi)七千八百一十元，合計二萬三千七百八十八元，由xx市城鄉(xiāng)路橋工程公司負(fù)擔(dān)一萬六千三百四十二元，xx市建筑工程公司負(fù)擔(dān)七千四百四十六元。二審案件受理費(fèi)一萬五千九百七十八元，由xx市城鄉(xiāng)路橋工程公司負(fù)擔(dān)七千九百八十九元，xx市建筑工程公司負(fù)擔(dān)七千九百八十九元。
本判決為終審判決。
