土地開發(fā) 合同建房 招標投標 房地產(chǎn)項目

建筑工程在實施過程中，最復(fù)雜和棘手的問題之一就是工程分包，其中涉及業(yè)主、咨詢工程師、總承包商及分包商相互間的復(fù)雜關(guān)系。尤其是當發(fā)生業(yè)主、總承包商和分包商中的任何一方無力償付債務(wù)甚至破產(chǎn)時，受損方如何根據(jù)有關(guān)合同從尚有償付能力的另一方那里得到合理補償，在很大程度上取決于分包前相關(guān)工作的成功與否。

工程分包的主要特點是：從市場的角度看，這時總承包商既是買方又是賣方，他既要對業(yè)主負全部法律和經(jīng)濟責(zé)任，又要根據(jù)分包合同對分包商進行管理并履行有關(guān)義務(wù)。

分包是相對于總承包而言的，分包的概念最初是為了總承包商的利益而提出的，原則是只能將一項或若干項具體的工程施工分包給其他人，但不可以將其與業(yè)主之間總承包合同的責(zé)任和義務(wù)分包出去。總承包商不能期望通過分包，逃避自己在總承包合同中的法律和經(jīng)濟責(zé)任，他仍需對其分包商在設(shè)計、工程質(zhì)量和進度等方面的工作負全面責(zé)任。分包商在施工現(xiàn)場則要接受總承包商的統(tǒng)籌安排和調(diào)度，對總承包商承擔(dān)分包合同規(guī)定的責(zé)任和義務(wù)。我國《建筑法》第二十九條規(guī)定：“建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責(zé)�？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职�工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。”

盡管有分包商對總承包商負責(zé)，總承包商對業(yè)主負責(zé)的規(guī)定，法律上或有關(guān)合同條件中都禁止總承包商將整個工程全部轉(zhuǎn)包出去，或?qū)⒄麄�工程肢解分包出去。例如，我國《建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。”FIDIC合同條件第3條和第4.1條也有類似的規(guī)定。業(yè)主通常在工程招標時要求投標人提交準備分包的工程項目和準備采用得分包商。在合同履行過程中如果承包商未獲業(yè)主同意而擅自分包，則業(yè)主可以根據(jù)合同規(guī)定按照承包商違約對總承包商進行處罰。

總承包商一般都將分包合同的責(zé)權(quán)利條款盡量與總承包合同掛鉤。為了減少風(fēng)險，總承包商還可以要求其分包商通過總承包商可以接受的銀行，開出以總承包商為受益人的各類保函，從而避免可能發(fā)生的經(jīng)濟損失。

如果總承包商違反分包合同，則應(yīng)該賠償分包商的經(jīng)濟損失，而如果分包商違反分包合同并造成業(yè)主對總承包商的罰款或制裁，則分包商應(yīng)該賠償總承包商的損失。

由于總承包商要對分包商的施工向業(yè)主承擔(dān)責(zé)任，因此，總承包商在決定對部分工程進行分包時相當慎重，特別注意選擇有影響、有經(jīng)濟技術(shù)實力和資信可靠的分包商，并且應(yīng)該在“共擔(dān)風(fēng)險”的原則下，強化經(jīng)濟制約手段。否則在工程分包的實際運作過程中，將出現(xiàn)諸多問題。此外，總承包商不宜將工程分包給在同一項目上沒能通過資格預(yù)審的分包商，因為業(yè)主在資格預(yù)審時篩掉這類承包商的原因必定是在經(jīng)濟、施工經(jīng)驗或管理等方面存在缺陷，資格預(yù)審的結(jié)果應(yīng)該可資借鑒。

由于分包合同只是總承包商與分包商之間的協(xié)議，從法律角度講，業(yè)主與分包商之間沒有契約關(guān)系。除非合同中另有明確規(guī)定，分包商不能就付款、索賠和工期等問題直接與業(yè)主交涉，甚至無權(quán)就此狀告業(yè)主，一切與業(yè)主的往來均須通過總承包商進行。業(yè)主只是負責(zé)按照總承包合同支付總承包商工程款并賠償其可能的經(jīng)濟損失，而分包商是從總承包商處再按分包合同索回其應(yīng)得部分。如果總承包商無力償還債務(wù)，則分包商同樣將蒙受損失。因此，分包商的效益通常與總承包商的效益密切相關(guān)。

個別情況下，業(yè)主也可以根據(jù)合同向分包商直接付款。但是，如果合同中沒有這種直接付款的條款，而業(yè)主又直接向分包商付款，則可能使得總承包商拒絕承擔(dān)原總承包合同中的某些義務(wù)，并造成總承包商要求業(yè)主再次就分包商的工作直接向其付款，導(dǎo)致業(yè)主必須向總承包商和分包商進行雙重付款的被動局面。因此，如果業(yè)主不能就此事先與總承包商達成協(xié)議，則咨詢工程師通常建議業(yè)主在向分包商直接付款之前，必須首先獲得分包商的賠償保障，即當這種直接付款出現(xiàn)問題時，分包商應(yīng)保證退回全部款項，通常采用分包商自費向業(yè)主提供銀行保函的形式。

盡管業(yè)主與分包商通常沒有合同關(guān)系，我國《建筑法》第二十九條規(guī)定：“總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。”這樣，如果分包商有損害業(yè)主的行為，比如工程質(zhì)量有嚴重缺陷，造成業(yè)主損失，則業(yè)主可以直接起訴分包商進行索賠。但分包商向業(yè)主索賠則缺少這樣的法律依據(jù)。

分包商承擔(dān)的工程師總工程項目的一部分，因此總承包合同通常要求總承包商在確定分包商之前要經(jīng)過業(yè)主或咨詢工程師的批準。這樣，在批準分包合同之前，咨詢工程師有權(quán)對分包商的施工能力、財務(wù)狀況和實施類似工程的相關(guān)經(jīng)驗等感到滿意，并確信分包的結(jié)果不會干擾整個合同的協(xié)調(diào)和正常執(zhí)行。尤其是對于大型分包，必須獲得咨詢工程師的書面認可。

有時，業(yè)主直接指定了分包商并要求總承包商與該分包商簽訂分包合同。這樣做的目的是為了讓總承包商管理和協(xié)調(diào)該分包商的工作，但如果此時當總承包商拒絕與指定的分包商簽訂分包合同，一般情況下，咨詢工程師不能無故強行干涉，但可適當采取一系列補救措施。例如，指定另外一個分包商，或者修改分包合同條款，或者安排總承包商實施合同等。

咨詢工程師管理工程項目施工的權(quán)利來源于業(yè)主，但由于業(yè)主與分包商沒有合同關(guān)系，這時，有時咨詢工程師在征得總承包商的書面同意后，可能就一些技術(shù)問題直接與分包商進行交往，但咨詢工程師應(yīng)該將有關(guān)函件抄送總承包商，及時通報有關(guān)情況，尤其當涉及付款和進度計劃時，以便總承包商在適當時候提出意見或采取相應(yīng)的行動。

總承包商通常也希望并同意分包商與咨詢工程師直接就技術(shù)規(guī)范和施工設(shè)計的有關(guān)細節(jié)問題進行聯(lián)系，通常在分包合同中做出明確的責(zé)任劃分，以緩解分包商可能聲稱無法就分包工程的設(shè)計與咨詢工程師交換意見的矛盾。

如果分包商拒絕執(zhí)行咨詢工程師的指示，在理論上講，業(yè)主從法律角度只是有權(quán)對總承包商進行懲罰，因此實際結(jié)果倒霉的只能是總承包商，業(yè)主和分包商都會力圖從總承包商身上挽回各自的經(jīng)濟損失。

如果業(yè)主決定甩開總承包商，直接就某項工作或服務(wù)與分包商簽訂單獨合同，則這時應(yīng)由咨詢工程師代表業(yè)主負責(zé)對分包商的管理和協(xié)調(diào)工作，他將就一些技術(shù)問題直接和分包商打交道，業(yè)主也應(yīng)就此向咨詢工程師額外支付服務(wù)費。就該項工作而言，該分包商與業(yè)主簽訂的合同是一個主合同而不再是分包合同了。