隨著國(guó)內(nèi)外建筑市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)日趨加劇，同時(shí)建筑市場(chǎng)中不規(guī)范的運(yùn)作行為和供過(guò)于求的局面，造成建筑企業(yè)帶資承包、墊資施工已成為建筑市場(chǎng)的普遍現(xiàn)象。建筑企業(yè)能否墊資施工已經(jīng)成為能否獲得工程項(xiàng)目的關(guān)鍵，但同時(shí)墊資施工的建筑企業(yè)在合同的履行過(guò)程中也將面臨著巨大的資金風(fēng)險(xiǎn)。

　　墊資承包施工，是長(zhǎng)期以來(lái)在中國(guó)建設(shè)工程施工領(lǐng)域存在的一種承包方式，是指在工程項(xiàng)目建設(shè)過(guò)程中，承包人利用自有資金為發(fā)包人墊資進(jìn)行工程項(xiàng)目建設(shè)，直至工程施工至約定條件或全部工程施工完畢后，再由發(fā)包人按照約定支付工程價(jià)款的施工承包方式。

　　墊資施工主要表現(xiàn)為以下幾種形式：

　　1.全額墊資施工，主要是指在工程建設(shè)過(guò)程中發(fā)包人不向承包人支付任何工程價(jià)款，而要等待工程項(xiàng)目建設(shè)完畢經(jīng)竣工驗(yàn)收合格后，方按照約定支付工程價(jià)款;

　　2.利用工程進(jìn)度款的不足額支付，造成部分墊資施工，比如在合同中約定為“承包人報(bào)送的月進(jìn)度報(bào)表經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)后，于次月支付確認(rèn)工作量的70%”，這樣實(shí)際上造成承包人在工程建設(shè)過(guò)程中，對(duì)已經(jīng)完成工作量的30%要形成部分墊資;

　　3.要求承包人向發(fā)包人支付保證金作為工程項(xiàng)目啟動(dòng)資金，保證金在施工過(guò)程中根據(jù)工程進(jìn)度返還，造成部分墊資施工;

　　4.約定按照形象進(jìn)度付款，比如約定基礎(chǔ)完成開(kāi)始支付進(jìn)度款，或結(jié)構(gòu)封頂付至工程價(jià)款的一定比例等等。

　　工程墊資的六種法律性質(zhì)

　　對(duì)于工程墊資的性質(zhì)，最高院在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》的正文中沒(méi)有涉及，其《建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書(shū)僅從反面進(jìn)行了排除性的陳述：(1)墊資合同不是單純的借貸合同。(2)墊資合同不是買賣合同。(3)墊資也不能被狹義地認(rèn)為就是行業(yè)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的手段。但是，要研究工程墊資的性質(zhì)，僅從反面闡述是不夠的。而從正面看，工程墊資具有那些法律性質(zhì)呢?

　　性質(zhì)一 墊資是當(dāng)事人的自愿行為

　　嚴(yán)格地說(shuō)，工程墊資是一種舶來(lái)品，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下的建筑施工活動(dòng)主體的一種自發(fā)的借鑒工程墊資國(guó)際慣例的行為。其實(shí)，若無(wú)工程墊資的國(guó)際慣例可資借鑒，在我國(guó)建設(shè)工程領(lǐng)域走向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的情況下，工程墊資也會(huì)是必然的趨勢(shì)，這既是由于建筑活動(dòng)本身能夠采用工程墊資的方式進(jìn)行這一性質(zhì)決定的，也是由于市場(chǎng)的優(yōu)勝劣汰的競(jìng)爭(zhēng)現(xiàn)實(shí)使然。工程墊資實(shí)際上是承發(fā)包雙方根據(jù)市場(chǎng)的“雙向選擇”原則，在承認(rèn)現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上，確定合作對(duì)象的一種方式，是雙方的合意行為。

　　性質(zhì)二 所墊資金系用于工程施工合同所指向的工程建設(shè)

　　如果承包商墊付的資金不是用于工程建設(shè)本身，而是由發(fā)包人用于其它用途，其性質(zhì)就不是工程墊資，而是變成了企業(yè)之間的借貸關(guān)系。如在某建設(shè)工程施工合同的履行過(guò)程中，承包商向發(fā)包商借出一筆款項(xiàng)，用于發(fā)包商與另一開(kāi)發(fā)商之間的房地產(chǎn)合作開(kāi)發(fā)項(xiàng)目。雖然該筆款項(xiàng)亦是在工程施工過(guò)程中劃出，但并非用于工程建設(shè)本身，因此就不是工程墊資。從此意義上講，工程墊資并非一種獨(dú)立的民事法律關(guān)系或行為，而是一種從屬的民事行為。

　　性質(zhì)三 墊資是一種業(yè)務(wù)承攬的手段

　　雖然大部分承包商對(duì)于工程墊資有些無(wú)奈，但對(duì)于部分承包商而言卻是承攬工程、展示實(shí)力、在合同洽談中加重自身法碼的一個(gè)有力的武器。實(shí)力雄厚的建筑企業(yè)，為了在競(jìng)爭(zhēng)中擊敗對(duì)手，往往不惜采用各種手段，墊資施工即是其方式之一。中小建筑企業(yè)為了生存，亦不惜以貸款墊資為代價(jià)參與競(jìng)爭(zhēng)。另外，目前我國(guó)已經(jīng)將國(guó)門打開(kāi)，進(jìn)入中國(guó)建筑市場(chǎng)的外國(guó)建筑企業(yè)無(wú)一不是墊資施工的能手，如果國(guó)內(nèi)建筑企業(yè)不將墊資施工作為搞活經(jīng)營(yíng)的手段，則勢(shì)必很難與外國(guó)建筑企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。

　　性質(zhì)四 墊資是履行合同的一種方式

　　建設(shè)工程施工合同就其內(nèi)容來(lái)講，屬于一種特殊的承攬合同。與承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果相對(duì)應(yīng)，建設(shè)工程施工合同中承包人履行合同的過(guò)程，就是將勞動(dòng)和建筑材料物化于建筑產(chǎn)品，承包人向發(fā)包人交付合格的建設(shè)工程的過(guò)程。工程建設(shè)包含人工、材料等在內(nèi)的投入可由發(fā)包人預(yù)支，也可由承包人墊付。因此，工程墊資屬于是完成工程建設(shè)這一履約義務(wù)的實(shí)現(xiàn)方式之一。

　　性質(zhì)五 工程墊資不必然地導(dǎo)致工程款的拖欠

　　墊資施工在國(guó)外早已成為慣例，并未因此而出現(xiàn)嚴(yán)重的工程款拖欠問(wèn)題。國(guó)內(nèi)許多民營(yíng)企業(yè)近年來(lái)墊資施工的比例亦有增高的趨勢(shì)，有的企業(yè)甚至達(dá)到了100%的墊資。可好多企業(yè)除了一些正常的債務(wù)糾紛之外，墊資問(wèn)題并未給其正常經(jīng)營(yíng)帶來(lái)難堪�？梢�(jiàn)墊資施工本身并非造成工程款嚴(yán)重拖欠、甚至企業(yè)經(jīng)營(yíng)困難的實(shí)質(zhì)性原因，造成工程款拖欠的根本原因主要還是建設(shè)單位的因素。

　　性質(zhì)六 墊資是法律、行政法規(guī)未予禁止的行為

　　將墊資施工列入禁止行為，主要系依據(jù)1996年原國(guó)家計(jì)劃委、建設(shè)部和財(cái)政部出于防止企業(yè)間非法借貸和減輕施工企業(yè)負(fù)擔(dān)等目的聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》。但該通知從法律層次上講，只能算是部頒規(guī)章。即使國(guó)家建設(shè)部等四部門最近以建市(2006)6號(hào)文頒布的《關(guān)于嚴(yán)禁政府投資項(xiàng)目使用帶資承包方式進(jìn)行建設(shè)的通知》，充其量亦僅屬聯(lián)合性的政府規(guī)章，且只是調(diào)整政府投資項(xiàng)目，不能據(jù)以對(duì)民事合同的效力，特別是非政府投資項(xiàng)目的民事合同的效力作出否定。除卻上述兩《通知》之外，并無(wú)法律、行政法規(guī)對(duì)施工墊資行為作出禁止性規(guī)定，因此可以斷言，工程墊資是法律、行政法規(guī)未予禁止的行為。