目  錄

第一部分 依法做好前期合同簽訂工作是施工企業(yè)防范法律風(fēng)險(xiǎn)的前提

一、無效合同問題

二、簽訂分包合同時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范和控制要點(diǎn)

三、黑白合同問題

四、合同的解除問題

第二部分  做好施工過程中的履約管理是施工企業(yè)防范法律風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵

一、工期延誤的法律風(fēng)險(xiǎn)防范與控制

二、工程質(zhì)量法律風(fēng)險(xiǎn)防范和控制

第三部分  積極行使法律所賦予的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)

近年來，各地紛紛加大了對工程建設(shè)的投資力度，施工企業(yè)迎來了前所未有的大好發(fā)展時(shí)機(jī)。但是目前國內(nèi)建筑市場的惡性競爭導(dǎo)致施工企業(yè)工程利潤長期在低水平運(yùn)行，且發(fā)包人拖欠工程款的情況相當(dāng)嚴(yán)重，而施工企業(yè)由于項(xiàng)目現(xiàn)場管理不到位、簽證資料不完善導(dǎo)致工期延誤或者出現(xiàn)工程質(zhì)量問題而引發(fā)業(yè)主提出高額索賠、最終導(dǎo)致施工單位倒賠錢的案例屢見不鮮。在新的施工任務(wù)不斷承接的同時(shí)，施工企業(yè)作為承包人能否進(jìn)一步加強(qiáng)施工合同管理，有效規(guī)避合同簽訂和履行的法律風(fēng)險(xiǎn)，已成為當(dāng)務(wù)之急。本人結(jié)合近年來處理各類施工合同糾紛的一些心得，就在施工企業(yè)如何做好法律風(fēng)險(xiǎn)的防范問題與各位同仁做一探討。

第一部分 依法做好前期合同簽訂工作是施工企業(yè)防范法律風(fēng)險(xiǎn)的前提

一、無效合同問題

（一）建設(shè)施工合同無效的六種情形

1、承包人未取得建筑企業(yè)施工資質(zhì)簽訂的合同。

（1）建筑企業(yè)按資質(zhì)分類：建筑工程施工總承包企業(yè)、專業(yè)承包企業(yè)、勞務(wù)分包企業(yè)。

（2）資質(zhì)等級(jí)及承包范圍：

①施工總承包企業(yè)，可以承接施工總承包工程。施工總承包企業(yè)可以對所承接的施工總承包工程內(nèi)各專業(yè)工程全部自行施工，也可以將專業(yè)工程或勞務(wù)作業(yè)工程依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的專業(yè)承包企業(yè)或勞務(wù)分包企業(yè)。

②專業(yè)承包企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程和建設(shè)單位依法發(fā)包的專業(yè)工程，其可以對所承接的專業(yè)工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。

總承包人將其承包范圍內(nèi)上下水、暖氣、電氣、電訊消防工程、打樁工程、裝修工程等的專業(yè)工程發(fā)包的，須經(jīng)得建設(shè)單位的同意。

③勞務(wù)分包企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或?qū)�業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。勞務(wù)分包無需經(jīng)過建設(shè)單位或總承包人的同意。

2、承包人超越資質(zhì)等級(jí)簽訂的合同。

（1）實(shí)踐中大量存在，為充實(shí)業(yè)績，爭取提高資質(zhì)。司法解釋欲放松，但建設(shè)部堅(jiān)決否定。

（2）承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，合同有效。

行政后果：資質(zhì)許可機(jī)關(guān)（建設(shè)主管部門）不予批準(zhǔn)企業(yè)資質(zhì)升級(jí)和增項(xiàng)申請；警告、責(zé)令改正、1-3萬元罰款

3、  沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的合同。

（1）形式：掛靠、變相作為內(nèi)部承包、名義上的聯(lián)營等，由法官認(rèn)定。

（2）建設(shè)部124號(hào)令第15條：分包工程發(fā)包人沒有將其承包的工程進(jìn)行分包，但在施工現(xiàn)場所設(shè)項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。

（3）建設(shè)單位的工程款直接進(jìn)入項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)財(cái)務(wù)的，亦視為掛靠行為。（《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法（征求意見稿）》）

（4）法律后果：收繳已經(jīng)取得的非法所得

（5）行政后果：資質(zhì)許可機(jī)關(guān)（建設(shè)主管部門）不予批準(zhǔn)企業(yè)資質(zhì)升級(jí)和增項(xiàng)申請；警告、責(zé)令改正、1-3萬元罰款

4、建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)

（1）《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系公共利益、公共安全的項(xiàng)目；（二）全部或部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。

《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》對上述條件做了進(jìn)一步細(xì)化，必

須招標(biāo)的施工項(xiàng)目為：①以上規(guī)定范圍內(nèi)的各類工程建設(shè)項(xiàng)目單項(xiàng)合同估算價(jià)在200萬元以上的；②重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項(xiàng)合同估價(jià)在100萬元以上的；③勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)采購，單項(xiàng)合同估價(jià)在50萬元以上的；④項(xiàng)目總投資在3000萬元以上的。

   （2）可不進(jìn)行招標(biāo)的施工項(xiàng)目：

    經(jīng)縣級(jí)以上地方政府建設(shè)行政主管部門批準(zhǔn)，下列項(xiàng)目可以不招標(biāo)：①停建或緩建后恢復(fù)建設(shè)的工程，且施工單位未發(fā)生變化；②施工企業(yè)自建自用的工程，且該施工企業(yè)資質(zhì)等級(jí)符合工程要求；③在建工程追加的附屬小型工程，或主體加層工程，且施工單位未發(fā)生變化；④其它法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的情形。

5、建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而中標(biāo)無效

《招標(biāo)投標(biāo)法》第50、52、53、54、55、57條規(guī)定了六種投標(biāo)人禁止行為

（即：“串標(biāo)”、“圍標(biāo)”）：

（1）招投標(biāo)代理機(jī)構(gòu)泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招投標(biāo)活動(dòng)有關(guān)的情況和資料，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會(huì)公共利益或者其它人合法權(quán)益的，影響中標(biāo)結(jié)果的（第五十條）

（2）依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招投標(biāo)的其它情況，或者泄露標(biāo)底的，影響中標(biāo)結(jié)果的（第五十二條）；

（3）投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或評標(biāo)委員會(huì)成員行賄的手段謀取中標(biāo)的；（第五十三條）

（4）投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或以其它方式弄虛作假、騙取中標(biāo)的（第五十四條）；

（5）依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目的招標(biāo)人，與投標(biāo)人就標(biāo)價(jià)、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，影響中標(biāo)結(jié)果的（第五十五條）；

（6）投標(biāo)人在評標(biāo)委員會(huì)確定的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人，依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目的招標(biāo)人在所有投標(biāo)被評標(biāo)委員會(huì)否決后自行確定中標(biāo)人的（第五十七條）。

行政后果：資質(zhì)許可機(jī)關(guān)（建設(shè)主管部門）不予批準(zhǔn)企業(yè)資質(zhì)升級(jí)和增項(xiàng)申請；警告、責(zé)令改正、1-3萬元罰款

6、非法轉(zhuǎn)包、違法分包。

（1） 轉(zhuǎn)包：

①不履行合同約定，將其承包的全部工程發(fā)包給他人，

②不履行合同約定，將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發(fā)包給他人，

③分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場設(shè)立管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為。

非法轉(zhuǎn)包，實(shí)質(zhì)上是建筑工程的（總）承包人違反法律法規(guī)規(guī)定，將其承包

的工程變更合同主體或雖不變更合同主體，但以包代管，不參加現(xiàn)場管理的行為。查處轉(zhuǎn)包行為，在施工過程中主要核查以下5個(gè)方面：

①核查承包合同主體是否變更或?qū)嶋H變更；

②現(xiàn)場管理人員隸屬關(guān)系，與申報(bào)質(zhì)量監(jiān)督時(shí)是否一致；

③管理人員到位情況；

④核查工程項(xiàng)目的原材料是否由承包人供應(yīng)；

⑤工程施工的大型機(jī)具、設(shè)備、設(shè)施是否為總承包人所有或使用。

（2）違法分包：《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條規(guī)定的四種情形：

① 總包單位將建設(shè)工程分包給不具相應(yīng)資質(zhì)的單位；

② 總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分工程交由其它單位完成；

③    將主體結(jié)構(gòu)的施工分包；

④    分包單位再分包。

（3）法律后果：

① 收繳已經(jīng)取的非法所得；

② 建設(shè)單位有權(quán)與總包單位解除建設(shè)工程施工合同；

（4）行政后果：資質(zhì)許可機(jī)關(guān)（建設(shè)主管部門）不予批準(zhǔn)企業(yè)資質(zhì)升級(jí)和增項(xiàng)申請；警告、責(zé)令改正、1-3萬元罰款。

（4）勞務(wù)分包除外。具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的勞務(wù)分包人與總承包人、專業(yè)分包人簽訂的勞務(wù)合同，既不是違法分包，也不是轉(zhuǎn)包行為，是合法勞務(wù)分包行為。

（二）無效合同的處理（當(dāng)事人之間）

1、處理原則

無效合同按有效處理（工程結(jié)算時(shí)）

2、處理方式

（1）經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，參照合同約定支付工程價(jià)款。

a,法律依據(jù)：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持

b,實(shí)踐依據(jù)：按工程造價(jià)成本補(bǔ)償需委托鑒定，增加訴訟成本、擴(kuò)大損失、延長審限。

（2）竣工驗(yàn)收不合格：

a,修復(fù)后經(jīng)竣工驗(yàn)收合格：發(fā)包人參照合同約定支付工程款；承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用。

b,修復(fù)后經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，不予支付工程款。理由：建筑物喪失價(jià)值

c,因建筑工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

即：在合同無效的情況下，甲乙雙方按照過錯(cuò)程度承擔(dān)返工、修理、停工、

窩工損失以及因工程質(zhì)量缺陷造成的損失；已經(jīng)建完竣工驗(yàn)收的，施工企業(yè)可以請求對其實(shí)際投入和約定的合同條款折價(jià)補(bǔ)償；竣工驗(yàn)收不合格且無法復(fù)修的，發(fā)包人可以請求返還已付工程款。

案例1：總包單位非法轉(zhuǎn)包行為導(dǎo)致與業(yè)主的簽訂的建設(shè)工程施工合同的解除

某省總承包企業(yè)（以下簡稱A企業(yè)）承包了某廣場的承建施工，并與業(yè)主簽訂了合同價(jià)款為5600萬元的建設(shè)工程施工合同。該合同簽訂后，A企業(yè)又與另一家具有總承包資質(zhì)的施工企業(yè)(以下簡稱B企業(yè))簽訂了合同價(jià)款為4500萬元的施工合同，由該B企業(yè)實(shí)際進(jìn)行施工。該施工合同與A企業(yè)與業(yè)主簽訂的建設(shè)工程施工合同的承包范圍和合同條款基本一致，都有合同協(xié)議書、通用條款、專用條款等部分組成，其差額1100萬元為A企業(yè)的向B企業(yè)收取的管理規(guī)費(fèi)。

后由于業(yè)主方多次進(jìn)行設(shè)計(jì)變更、增加工程量及業(yè)主方遲延支付工程款使得該工程工期拖延、費(fèi)用增加，A企業(yè)多次向業(yè)主方提出工期和費(fèi)用的索賠，業(yè)主方不予認(rèn)可，并以A企業(yè)非法轉(zhuǎn)包為由，向法院提起與A企業(yè)解除合同的訴訟。

后經(jīng)法院一審、二審判決，認(rèn)定該工程為非法轉(zhuǎn)包，同意業(yè)主方與A企業(yè)解除合同，同時(shí)，A企業(yè)尚未收取的1100萬元的管理規(guī)費(fèi)不予結(jié)算。

該案件之所以被認(rèn)定為轉(zhuǎn)包行為，其根本在于A企業(yè)在承攬?jiān)摴こ毯螅�直接變更合同主體，將該項(xiàng)目轉(zhuǎn)包給同樣具有總承包資質(zhì)的B公司，是為典型的工程轉(zhuǎn)包行為。這種轉(zhuǎn)包行為，給企業(yè)造成了上千萬的經(jīng)濟(jì)損失。

由此可見，工程轉(zhuǎn)包行為的法律后果是非常嚴(yán)重的，前車之轍，后車之鑒，我們應(yīng)當(dāng)引以為戒，在自身的工程承包和分包過程中予以充分重視和規(guī)避。以上案例，如果在簽訂總包合同后，正確地對總包合同（即簽訂分包等合同）的履行情況做一規(guī)劃和理順，進(jìn)行合法分包，并在現(xiàn)場設(shè)立穩(wěn)定的管理機(jī)構(gòu)與人員，則轉(zhuǎn)包行為的不利法律后果完全可以避免。

二、簽訂分包合同時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范和控制要點(diǎn)

 

（一）對分包人的資格與資質(zhì)的審查

1、分包商必須要有相應(yīng)的資質(zhì)和資格。施工企業(yè)對內(nèi)部確定的合格分包商隊(duì)伍應(yīng)當(dāng)是按照施工專業(yè)和資質(zhì)級(jí)別分類管理和使用。

2、總包企業(yè)應(yīng)當(dāng)注意審查，分包人資質(zhì)證書所載的業(yè)務(wù)許可范圍與分包工程業(yè)務(wù)是否一致。

3、總包企業(yè)要注意審查分包工程承辦人是否獲得企業(yè)法定代表人的合格授權(quán)。

（二）工程分包中應(yīng)注意的問題

1、建設(shè)工程的主體結(jié)構(gòu)必須由總承包自己完成。自行完成是指：以自己的管理人員和擁有所有權(quán)或使用權(quán)的機(jī)械、設(shè)備獨(dú)立完成工程，不包括勞務(wù)分包。

2、要注意:分包必須經(jīng)建設(shè)單位書面同意。

3、分包人必須自行完成分包工程的施工，不得轉(zhuǎn)包。

4、工程分包不能解除總包企業(yè)的任何責(zé)任和義務(wù)

（1）應(yīng)當(dāng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)或派駐相應(yīng)人員，對分包工程的施工活動(dòng)實(shí)施管理；

（2）分包單位的任何違約行為或疏忽大意而給建設(shè)單位造成的損害或損失，總包企業(yè)對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

（3）未經(jīng)總包人同意，建設(shè)單位不得以任何形式向分包人支付工各種工程價(jià)款。但是，因工程欠款分包起訴總包和建設(shè)單位的，建設(shè)單位在欠付總包單位工程款范圍內(nèi)對分包人與總包單位共同承擔(dān)責(zé)任。

（三）我公司采用的勞務(wù)合同文本中存在的問題：

勞務(wù)分包分為大包（即包工包料）模式和清包（即包工不包料）模式，該兩種模式在合同文本上的區(qū)別是：

大包模式的合同文本：它一般采用與總包合同相同的計(jì)價(jià)方式，并在總包合同結(jié)算的基礎(chǔ)上收取分包一定比例的管理費(fèi)；同時(shí)，在材料供應(yīng)條款中，加以“委托”采購的字樣，以示該合同所涉材料是由分包單位受總包單位委托采購的，法律上的采購人為總包單位，以規(guī)避轉(zhuǎn)包。

清包模式的合同文本：它一般采用定額單價(jià)或按平方米包干的方式確定計(jì)價(jià)方式；比較重要的材料采購和大的機(jī)具供應(yīng)都有總包單位責(zé)任，勞務(wù)分包單位可自行采購輔材、小型機(jī)具和勞保用品。

上述大包模式的管理方法，存在以下法律風(fēng)險(xiǎn)：

（1）存在違法分包或轉(zhuǎn)包的嫌疑。因勞務(wù)分包可涉及主體、安裝、裝飾裝修等總包范圍內(nèi)的所有工程，并直接在合同書中出現(xiàn)“管理費(fèi)”，而轉(zhuǎn)包行為的外在表現(xiàn)之一是收取一定的管理費(fèi)；

（2）而與此同時(shí)“委托”采購條款并不能必然改變轉(zhuǎn)包或非法分包的本質(zhì)特點(diǎn)，反而增加了總承包人在供材方面的法律風(fēng)險(xiǎn)，本來屬于分包人自行采購、自行承擔(dān)付款責(zé)任的建筑材料，卻因“委托采購”條款的存在，善意的第三人（材料供應(yīng)商）具有向總承包方主張付款的權(quán)利，而作為“委托方”總承包人具有支付材料價(jià)款的義務(wù)。在材料價(jià)款已包含在分包合同價(jià)款中的情況下，這必然導(dǎo)致總承包方的的重復(fù)支付，其中的風(fēng)險(xiǎn)不言自喻。

 該種大包模式的合同文本存在的法律風(fēng)險(xiǎn)，已在我公司和集團(tuán)其他單位的項(xiàng)目管理中凸顯，公司去年已對該種文本的使用及時(shí)進(jìn)行了更正，請大家在使用這種文本的時(shí)候予以注意。同時(shí)，公司為加強(qiáng)成本管理，提高效益，大力提倡采用清包管理模式，這種清包模式的采用，也有利于規(guī)避大包模式中存在的法律風(fēng)險(xiǎn)。

三、黑白合同

（一）定義

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工糾紛案件適用法律問題的解釋》第21

條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行簽訂的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。”

當(dāng)“黑合同”約定的工程價(jià)款、質(zhì)量、工期等重大事項(xiàng)與中標(biāo)合同存在較大差異時(shí)，應(yīng)以中標(biāo)合同約定的條款作為結(jié)算工程款的依據(jù)。對“備案的中標(biāo)合同”應(yīng)作嚴(yán)格的文義解釋，應(yīng)限于根據(jù)有關(guān)規(guī)定必須進(jìn)行招投標(biāo)且確實(shí)進(jìn)行了招投標(biāo)活動(dòng)并根據(jù)招投標(biāo)結(jié)果簽訂的合同；未進(jìn)行招投標(biāo)或未進(jìn)行實(shí)質(zhì)意義上的招投標(biāo)活動(dòng)而編造的當(dāng)事人明確表示僅用于備案辦理建設(shè)工程手續(xù)的“中標(biāo)合同”，不屬于《解釋》規(guī)定的“備案的中標(biāo)合同”。

（二）理解

1、必須經(jīng)過招投標(biāo)的合同

a,在招投標(biāo)之前，建設(shè)單位與施工單位簽訂的任何合同均屬無效合同；

b,在招投標(biāo)之后訂立的補(bǔ)充合同，如果對中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性條款（價(jià)款、工

期、質(zhì)量）進(jìn)行修改，修改的條款無效；如涉及工程量的增減導(dǎo)致合同價(jià)款變化或其他非實(shí)質(zhì)性條款的修改有效。

2、不是必須經(jīng)過招投標(biāo)的合同

a,招投標(biāo)之前協(xié)商訂立合同，后又通過招投標(biāo)，則中標(biāo)合同系對原合同的修

改，以后簽者為準(zhǔn)；

b,在招投標(biāo)之后簽訂合同而中標(biāo)合同已經(jīng)過備案，則后簽合同為黑合同，如

有實(shí)質(zhì)性變更，則無效。

c,重點(diǎn)考察：是否經(jīng)過招投標(biāo)法規(guī)定的程序？是否在政府招投標(biāo)辦公室備

案？還是為辦理施工許可證而備案？如是后者，以黑合同為準(zhǔn)。（律師實(shí)務(wù)觀點(diǎn)）

3、備案不是合同生效的依據(jù)。該條不涉及合同效力，僅明確結(jié)算依據(jù)。

四、合同的解除問題

1、原則上合同簽訂后，不得解除或轉(zhuǎn)讓

2、特殊情況下，需要解除或轉(zhuǎn)讓的，要經(jīng)當(dāng)初參與招標(biāo)和合同審查的有關(guān)人員的認(rèn)可，否則不予解決

3、處理形式：

（1）解除原合同，簽訂新合同

（2）簽訂關(guān)于合同轉(zhuǎn)讓的三方協(xié)議