根據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定在建設(shè)一個房屋的時候我們通常需要有相關(guān)的建設(shè)資質(zhì)的。除了農(nóng)村的小產(chǎn)權(quán)房之外一般沒有承建資質(zhì)建設(shè)行為都是違法的。那么建設(shè)工程施工合同的主要內(nèi)容是什么呢?
一、建設(shè)工程施工合同的主要內(nèi)容是什么
建設(shè)工程合同的主要內(nèi)容由于建設(shè)工程合同的特殊性,國家對其合同文本的使用有較強的指導(dǎo)性,建設(shè)部等行政主管部門定期發(fā)布建設(shè)工程合同的示范文本,作為指導(dǎo)各建設(shè)工程發(fā)包人與承包人明確雙方權(quán)利義務(wù)的主要參照。在建設(shè)工程施工合同方面,目前適用的示范文本主要為建設(shè)部和原國家工商行政管理局于1999年頒布的《建設(shè)工程施工合同示范文本》(下稱示范合同),該版本是在1991年頒布的版本的基礎(chǔ)上,結(jié)合中國相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定制定的,同時也參考了國際上最為通行的由國際咨詢工程師聯(lián)合會(FIDIC)制定的《土木工程施工合同條件》的內(nèi)容,在合同內(nèi)容與形式上都相當(dāng)完善。
中國的各類建設(shè)工程施工合同基本都采納了這一示范合同文本。在形式上,示范合同分為三部分:協(xié)議書、通用條款與專用條款。協(xié)議書是對雙方就建設(shè)工程施工合同內(nèi)容達成合意的書面確認(rèn),主要包括工程概況、承包范圍、工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、合同價款、合同文件的范圍等基本內(nèi)容。通用條款則是對雙方合同權(quán)利義務(wù)的詳細(xì)規(guī)定,可適用于各種不同的工程項目,具有相對固定性。專用條款則是合同雙方針對特定工程項目所作特別約定,為當(dāng)事人意思自治留下必要的空間。
二、建設(shè)工程施工的法律風(fēng)險
1、因合同簽訂不完善存在的法律風(fēng)險
《合同法》第二百六十九條規(guī)定,建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè),發(fā)包人支付價款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同!逗贤ā返诙倨呤鍡l規(guī)定,施工合同的內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款!督ㄖā返谑鍡l規(guī)定,建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應(yīng)當(dāng)依法訂立書面合同,明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。
其實,合同法對于施工合同的主要條款的列明已經(jīng)包括了建設(shè)工程合同的主要內(nèi)容,而合同簽訂時出現(xiàn)法律風(fēng)險原因主要在于合同雙方簽約能力、承包人資質(zhì)、合同條款設(shè)計等環(huán)節(jié)。一般情況下,除建筑施工企業(yè)以及長期從事房地產(chǎn)開發(fā)的企業(yè)外,大多數(shù)建設(shè)方對于建設(shè)工程實施過程中可能遇到的若干問題估計不足,了解不透徹。即使是建筑施工企業(yè)及房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè),也因?qū)I(yè)水平、重視程度等在簽訂合同時不能做到完善與專業(yè)。而當(dāng)情況發(fā)生時,又都站在自己立場上思考問題,加之建設(shè)工程周期長的特點,分歧與問題的出現(xiàn)又不會是一次、兩次。當(dāng)糾紛發(fā)生了,問題往往不會簡單輕易解決,甚至訴諸法律。因此,很多施工合同履行后期,有的承發(fā)包雙方處于極度不信任之中,其原因就在于合同約定不明確,內(nèi)容不完善,這已經(jīng)成為建設(shè)工程施工合同出現(xiàn)糾紛的通病。
2、工程內(nèi)容不明確及工程量變更的法律風(fēng)險
施工合同對工程內(nèi)容往往采取列舉方法,如某廠基礎(chǔ)配套工程的承包范圍約定為:臺地及地基處理、土石方、道路路基,路面、防護工程及排水設(shè)施等。但是否列舉完畢,其中各項的內(nèi)涵又如何?就容易出現(xiàn)問題。更好的方法是:用列舉加工程量清單的方式解決工程量不明確問題。
工程量變更是經(jīng)常出現(xiàn)的情況,也是糾紛、風(fēng)險的高發(fā)點。工程量的變化涉及價款調(diào)整,因此,對于有關(guān)工程量確定與否以及工程量變更在建設(shè)工程施工合同履行過程中的風(fēng)險必須十分關(guān)注。
3、簽證的法律風(fēng)險
狹義的簽證指工程承發(fā)包雙方在施工過程中由業(yè)主代表、監(jiān)理工程師、施工單位負(fù)責(zé)人共同簽署的,按合同約定對支付各種費用、順延工期、賠償損失等事項所達成的意思表示一致的書面文件。廣義的工程簽證,一般指對承包人提交的書面文件,工程師或發(fā)包人代表出具的確認(rèn)、不予確認(rèn)或部分確認(rèn)的書面意見。在施工合同履行過程中,一般會出現(xiàn)多種簽證,根據(jù)不同的情況進行簽證。根據(jù)與造價的關(guān)系有技術(shù)簽證和經(jīng)濟簽證之分,有的兼具雙重性質(zhì)。根據(jù)內(nèi)容又可分為處分性簽證和通報性簽證。有關(guān)經(jīng)濟簽證、工期簽證是必須引起承發(fā)包雙方重視的主要問題。而這些問題的解決,往往存在諸多風(fēng)險,有的甚至不能完成簽證。
4、工程轉(zhuǎn)包、分包的法律風(fēng)險
《建筑法》第二十八條規(guī)定,禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人,禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人,《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》也明確規(guī)定,施工單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書,并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程,禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程,施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程。
在工程施工實踐中,還有一種轉(zhuǎn)包行為就是掛靠行為。《建筑法》第六十六條規(guī)定,建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的,責(zé)令改正,沒收違法所得,并處罰款,可以責(zé)令停業(yè)整頓,降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴(yán)重的,吊銷資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失,建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
三、違法分包主要包括以下幾種行為:
1、總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的;
2、建設(shè)工程總承包合同中未有約定,又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可,承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的;
3、施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的;
4、分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。
5、工期的法律風(fēng)險
工期、質(zhì)量與造價被稱作建設(shè)工程的三座大山。