工程造價是建設工程施工合同糾紛解決中的重要問題之一。工程造價爭議產(chǎn)生的原因在于價格爭議與工程量爭議，其中引起價格爭議的因素包括設計方案變更、現(xiàn)場簽證、工程量誤差、索賠事項、外部環(huán)境變化、價格標準理解差異、工程款支付不及時、顯失公平等；工程量爭議是指對工程數(shù)量計量、工程量計量標準發(fā)生爭議。因其產(chǎn)生原因的復雜性及技術性，工程造價鑒定已經(jīng)成為解決工程造價爭議的重要途徑之一。

根據(jù)《建設工程造價鑒定規(guī)范》，工程造價鑒定是指鑒定機構接受人民法院或仲裁機構委托，在訴訟或仲裁案件中，鑒定人運用工程造價方面的科學技術和專業(yè)知識，對工程造價爭議中涉及的專門性問題進行鑒別，判斷并提供鑒定意見的活動。目前我國工程造價鑒定程序的啟動、鑒定事項、鑒定方法、鑒定依據(jù)等方面均存在爭議。最新發(fā)布的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》（以下簡稱《建工解釋（二）》）對工程造價鑒定進行了進一步規(guī)范，住建部、部分高院也曾出臺了相關規(guī)范性文件。本文即在梳理工程造價鑒定相關法律法規(guī)的基礎上，對當前工程造價鑒定司法實踐中的具體問題進行總結，以期為解決建設施工合同糾紛中的工程鑒定問題提供一條思路。

一、工程造價鑒定的法律依據(jù)

我國現(xiàn)行立法中對工程造價鑒定的規(guī)范十分有限，但是，工程造價鑒定作為司法鑒定的一種，法律關于司法鑒定的規(guī)定也同樣適用于工程造價鑒定。

（一）法律

《民事訴訟法》第七十六條至第七十八條對司法鑒定程序的啟動方式、鑒定人權利及鑒定意見形式、鑒定人出庭作證制度作出了明確規(guī)定。這是與司法鑒定有關的最高位階的法律，也是工程造價鑒定的直接法律依據(jù)。除此之外，全國人民代表大會常務委員會還通過了《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》，以加強對鑒定人和鑒定機構的管理。

（二）司法解釋

最高人民法院曾出臺了一系列關于司法鑒定的規(guī)定，具體包括《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》、《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》、《最高人民法院對外委托鑒定、評估、拍賣等工作管理規(guī)定》等。

除此之外，最高人民法院還出臺了《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建工解釋》）、《建工解釋（二）》，對工程造價鑒定作出了明確規(guī)定。前述兩個司法解釋關于工程造價鑒定的具體規(guī)定將體現(xiàn)在本文第二部分。

（三）部門規(guī)章

國務院部門規(guī)章中涉及司法鑒定及造價鑒定的有：司法部發(fā)布的《司法鑒定程序通則》、《司法鑒定機構登記管理辦法》、《司法鑒定人登記管理辦法》；住房和城鄉(xiāng)建設部發(fā)布的《工程造價咨詢企業(yè)管理辦法》、《注冊造價工程師管理辦法》、《建設工程造價鑒定規(guī)范》。

（四）其他規(guī)定

筆者還檢索到司法部司法鑒定管理局發(fā)布的《建設工程司法鑒定程序規(guī)范》、中國建設工程造價管理協(xié)會《建設工程造價鑒定規(guī)程》，這兩個文件也對造價鑒定的委托、鑒定依據(jù)、鑒定資料、鑒定程序、鑒定結論等均作了比較詳細的規(guī)定，對造價鑒定工作具有極高的指導意義。

另外，重慶市高級人民法院發(fā)布了《關于建設工程造價鑒定若干問題的解答》，對建設工程施工合同糾紛案件中涉及建設工程造價鑒定可能出現(xiàn)的25個問題進行了解答。解答包括鑒定程序的啟動，鑒定事項、鑒定方法確定，鑒定依據(jù)確定，鑒定報告的作出和采信四個部分。重慶市高級人民法院發(fā)布的這一解答不具有普遍的法律效力，但對其他法院工程造價鑒定的使用也具有指引作用。

二、 建設工程造價鑒定程序的法律適用

本部分從工程造價鑒定程序的啟動，鑒定事項及范圍，鑒定依據(jù)的確定，鑒定報告的審查和質(zhì)證四個方面進行詳述。

（一）鑒定程序的啟動

01鑒定程序啟動的積極條件

目前我國暫未對鑒定程序的啟動作出特別規(guī)定，鑒定程序的啟動主要依賴司法鑒定的規(guī)定進行。依據(jù)《民事訴訟法》及其他法規(guī)的規(guī)定，鑒定程序的啟動有以下兩種情形：其一，當事人就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定；其二，當事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當委托具備資格的鑒定人進行鑒定。根據(jù)最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)規(guī)則的若干規(guī)定》第25條，此處的“當事人”應當是負有舉證責任的一方當事人。

通常而言，承包人作為建設工程價款的訴請方，應當對自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)加以證明，并申請工程造價鑒定。如果承包人對自己主張的工程價款提供了初步證據(jù)，在發(fā)包人予以反駁的情況下，該舉證責任轉移至發(fā)包人。如在最高人民法院（2006）民一終字第52號案中，最高院認為：之所以將國利公司向圳業(yè)公司報送的竣工結算文件作為確認工程款數(shù)額基礎，是因為在一審訴訟中，國利公司將前述文件作為確定工程款數(shù)額的證據(jù)提交后，圳業(yè)公司沒有在一審法院指定的期限內(nèi)提出相反證據(jù)，亦未申請鑒定。在一審法院同意就工程款有關的問題進行鑒定后，圳業(yè)公司以不同意一審法院確定的鑒定范圍為由，未繳納鑒定費，致使鑒定工作未能進行，應當承擔舉證不能的后果。這一案例也側面印證了鑒定程序的啟動與民事訴訟程序舉證責任的分配一致。

除了上述內(nèi)容之外，重慶市高級人民法院發(fā)布的《關于建設工程造價鑒定若干問題的解答》細化了啟動鑒定程序條件，明確了固定總價、固定單價、成本加酬金等不同結算方式下鑒定程序的啟動條件，這也在一定程度上代表了法院的裁判態(tài)度，可供實踐參考。

02工程造價鑒定程序啟動的消極條件

《建工解釋》、《建工解釋（二）》盡管未對工程鑒定的積極條件作出規(guī)定，卻列明了不能進行鑒定的幾種消極情形，具體如下：

（1）當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，人民法院不予支持；

（2）當事人在訴訟前已經(jīng)對建設工程價款結算達成協(xié)議，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準許；

（3） 當事人在訴訟前共同委托有關機構、人員對建設工程造價出具咨詢意見，且雙方當事人明確表示受該咨詢意見約束，訴訟中一方當事人不認可該咨詢意見申請鑒定的，人民法院不予準許。

（二）鑒定事項及范圍

《建工解釋（二）》僅對此作出了原則性規(guī)定，即：人民法院準許當事人的鑒定申請后，應當根據(jù)當事人申請及查明案件事實的需要，確定委托鑒定的事項、范圍、鑒定期限等，并組織雙方當事人對爭議的鑒定材料進行質(zhì)證。最高院的此種意見在概括性過強，在實際操作中的具體作用十分有限。鑒于工程造價的專業(yè)性、復雜性，司法實踐中裁判者普遍存在擴大鑒定事項及范圍的心理或習慣。筆者認為，鑒定意見作為證據(jù)的一種，應當參照民事訴訟舉證責任的規(guī)定，確立以當事人申請為主，法院依職權確定為輔的原則，盡可能的尊重當事人的自由。重慶市高級人民法院的《關于建設工程造價鑒定若干問題的解答》也體現(xiàn)了這一點，該解答規(guī)定，人民法院決定進行建設工程造價鑒定的，原則上應當根據(jù)當事人的申請確定鑒定事項。

（三）鑒定依據(jù)的確定

《建工解釋（二）》對鑒定依據(jù)的規(guī)定體現(xiàn)在第16條，該條規(guī)定，“鑒定人將當事人有爭議且未經(jīng)質(zhì)證的材料作為鑒定依據(jù)的，人民法院應當組織當事人就該部分材料進行質(zhì)證。經(jīng)質(zhì)證認為不能作為鑒定依據(jù)的，根據(jù)該材料作出的鑒定意見不得作為認定案件事實的依據(jù)”。簡言之，鑒定依據(jù)應當是當事人無爭議、當事人有爭議并經(jīng)過質(zhì)證的材料。通過對案例的檢索發(fā)現(xiàn)，鑒定依據(jù)的材料不真實、不完整是對鑒定意見進行質(zhì)證環(huán)節(jié)容易出現(xiàn)的問題之一，在鑒定之前對鑒定材料進行質(zhì)證是有必要的。

除此之外，筆者還總結出以下兩點需要考慮：其一，鑒定依據(jù)的確定應當引入專業(yè)技術人員參與，原因在于造價鑒定通常既涉及法律判斷，又涉及技術問題。裁判者有時難以僅通過爭議各方當事人的質(zhì)證，準確的確定鑒定依據(jù)；其二，工程造價的鑒定依據(jù)是契約性原則，當事人在合同中約定的價格條件應當與合同法律關系本身一樣，受到法律保護和尊重。合同約定的價格條件應當是工程造價鑒定的基本依據(jù)。

（四）鑒定報告的審查和質(zhì)證

如前所述，鑒定意見是證據(jù)之一。證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實才能作為定案的依據(jù)�！督üそ忉專ǘ�）》也規(guī)定，人民法院應當組織當事人對鑒定意見進行質(zhì)證。在庭審過程由各方當事人提供的鑒定意見在法庭上進行審查、核實，以確定鑒定結論的證明力，也是司法實踐中的通行做法。具體而言，我們可以從鑒定單位的資質(zhì)、鑒定材料是否經(jīng)過質(zhì)證、鑒定意見論證的充分性、申請鑒定人出庭或引入專家輔助人等方面進行質(zhì)證。

另外，《建設工程造價鑒定規(guī)范》明確了鑒定人經(jīng)委托人通知，應當出庭作證，接受當事人對工程造價鑒定書質(zhì)詢的義務。未經(jīng)當事人同意，鑒定人拒不出庭作證，導致鑒定意見不能作為認定事實的依據(jù)，支付鑒定費用的當事人要求返還鑒定費用的，應當返還。這也是與當下的庭審實質(zhì)化改革是一致的。

三、結語

工程造價是建設工程施工合同糾紛解決中的疑難問題之一，工程造價鑒定作為工程造價和司法鑒定工作的有機結合，在建設工程糾紛案件處理中發(fā)揮著重要作用。盡管《建工解釋（二）》對此作出了規(guī)定，建設工程造價鑒定在施行過程中還存在很多問題。受實踐經(jīng)驗不足的影響及文章篇幅的限制，本文也僅針對工程造價鑒定中的部分問題進行簡單分析，工程造價鑒定體系還需要系統(tǒng)研究。只有不斷完善工程造價司法鑒定體系，才能夠更好地保證鑒定結論的科學性、合理性和真實性，維護我國司法審判的公正和權威，而這需要管理機關、法律界、建筑業(yè)界的共同努力。

法規(guī)鏈接

1.《民事訴訟法》

2.《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

3.《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》

4.《建設工程造價鑒定規(guī)范》

5.《司法鑒定程序程序通則》

6.《關于建設工程造價鑒定若干問題的解答》

參考文獻

1.俞木兵，蘇亮亮：工程造價司法鑒定程序存在的問題及建議研究，載《工程經(jīng)濟》，2018年6月。

2.藍侖山：建設工程造價鑒定法律實務及特殊情形下的處理技巧，載《建設工程法律評論》，2015年2月。

3.田剛：建設工程造價鑒定相關十問題處理實務，載《惠博南充律師》，2018年10月。