一、案例索引

xx科強(qiáng)建筑安裝有限公司、xx建設(shè)工程施工合同糾紛申請再審民事裁定書，案號為（2015）民申字第3573號。裁判日期為二〇一五年十二月二十九日。審判長xx。

二、案情簡介

再審申請人xx有限公司（以下簡稱科強(qiáng)公司）因與被申請人xxx建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服寧夏回族自治區(qū)高級人民法院（2014）寧最終字第60號民事判決，向最高院申請再審。

爭議的焦點：1、xx是勞務(wù)分包者還是科強(qiáng)公司非法轉(zhuǎn)包的實際施工人？2、b段工程部分施工事實與費用計取是否正確？

三、最高院裁判摘要

1、關(guān)于曹飛雄是否系實際施工人的問題，一、二審法院認(rèn)定并無不當(dāng)，理由如下：一是科強(qiáng)公司的抗辯不符合建筑行業(yè)的慣例。根據(jù)建筑行業(yè)的慣例，勞務(wù)分包一般是按建筑面積約定勞務(wù)費用的單價或按施工分項約定勞務(wù)費用總價，不分?jǐn)偹�電費用及項目部費用。而從曹飛雄給科強(qiáng)公司出具的收據(jù)可以證實，曹飛雄分?jǐn)偭耸┕に�電費用及項目部費用，且科強(qiáng)公司在訴訟中也從未舉證證明包輕工的勞務(wù)費用是如何約定的。故從該分?jǐn)偹�電費和項目部費用的事實可以推定曹飛雄系實際施工案涉工程。二是科強(qiáng)公司在與案涉工程的相關(guān)訴訟中自認(rèn)。在（2008）興民初字第4113號、第4115號兩案訴訟中，科強(qiáng)公司在答辯中自認(rèn)將新華商城b段的主體工程承包給曹飛雄施工。三是有發(fā)包方的證明。案涉工程的發(fā)包人寧夏銀祥房地產(chǎn)開發(fā)有限公司出具書面證明證實，科強(qiáng)公司將案涉工程b段轉(zhuǎn)包給曹飛雄施工。因此，基于以上的理由，一、二審法院認(rèn)定曹飛雄為實際施工人理據(jù)充分，科強(qiáng)公司的該項再審申請理由不能成立，本院不予支持。

在科強(qiáng)公司明知曹飛雄為無資質(zhì)的自然人，違反相關(guān)建筑法規(guī)將案涉工程轉(zhuǎn)包給曹飛雄的情況下，科強(qiáng)公司主張不給曹飛雄計取綜合取費和利潤，于法無據(jù)，一、二審法院未支持科強(qiáng)公司的該主張，并無不當(dāng)�？茝�(qiáng)公司以此為由向本院申請再審，理據(jù)不足，本院不予支持。

2、關(guān)于二審判決認(rèn)定土建工程中砼部分由曹飛雄施工是否錯誤的問題。科強(qiáng)公司和曹飛雄均主張施工了案涉土建工程中的砼部分�？茝�(qiáng)公司的主要理由是其購買了攪拌設(shè)備、設(shè)立了攪拌站、并向楊相林雇傭的“童正榮”支付了砼人工、機(jī)械費用。曹飛雄的主要理由是，雖然科強(qiáng)公司購買了攪拌設(shè)備、設(shè)立了攪拌站，但新華商城工程分a、b、c三段，科強(qiáng)公司同時還有其他工地在施工，不能證明攪拌設(shè)備是為了案涉工程購買的，而在科強(qiáng)公司設(shè)立攪拌站的同時，c段的楊相林也設(shè)立了攪拌站，因c段未完成拆遷無法開工，經(jīng)協(xié)商由楊相林設(shè)立的攪拌站為b段攪拌砼，曹飛雄按40元／立方米承擔(dān)砼人工、機(jī)械費，通過科強(qiáng)公司已向楊相林雇傭的童正榮進(jìn)行了代付，最后結(jié)算時從欠付工程款中扣除，零星的砼都是由曹飛雄自己組織工人攪拌的。對于上述主張，二審法院認(rèn)為，從現(xiàn)有證據(jù)僅能證明科強(qiáng)公司代曹飛雄向楊相林雇傭的童正榮支付了案涉工程砼人工、機(jī)械費，不能證明科強(qiáng)公司施工了案涉工程中的砼部分�！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)證明；最高人民法院《關(guān)于適用﹤中華人民共和國民事訴訟法﹥的解釋》第九十一條規(guī)定，主張法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實承擔(dān)舉證證明責(zé)任；主張法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對該法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的基本事實承擔(dān)舉證證明責(zé)任。在已經(jīng)能夠認(rèn)定曹飛雄系非法轉(zhuǎn)承包案涉工程并為實際施工人的情況下，科強(qiáng)公司應(yīng)提供證據(jù)證明土建工程中砼部分由其施工，在其并未提供充分證據(jù)加以佐證的情況下，其應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果，故一、二審判決認(rèn)定該部分施工系曹飛雄施工，并無不當(dāng)。

3、關(guān)于土建工程中套筒部分由誰施工的問題。曹飛雄和科強(qiáng)公司均主張土建工程中套筒部分由其施工，分別提供了與案外人簽訂的合同。而根據(jù)鋼筋連接施工規(guī)范，套筒部分施工包括套筒加工制作、套筒內(nèi)套頭制作、鋼筋用套線機(jī)套絲和套筒與套線后的鋼筋連接等程序。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，案涉土建工程中套筒部分是由科強(qiáng)公司委托案外人進(jìn)行套筒加工制作、套筒內(nèi)套頭制作并向曹飛雄提供套絲機(jī)，由曹飛雄用科強(qiáng)公司提供的套絲機(jī)組織工人對鋼筋進(jìn)行套絲，再將套筒和套絲后的鋼筋進(jìn)行連接施工。因此，案涉土建工程中套筒部分是由科強(qiáng)公司和曹飛雄共同完成的�？茝�(qiáng)公司以套筒部分是由其委托廠家制作、套筒連接需要套絲機(jī)為由主張?zhí)淄膊糠秩�部由其施工、工程款�?yīng)由其享有的再審申請理由，不能成立，本院不予支持。

4、關(guān)于塔吊費用478628.18元應(yīng)否計入工程總造價的問題。經(jīng)查明，曹飛雄為了完成案涉工程，安裝塔吊一臺并完成了相應(yīng)的工程量，而鑒定機(jī)構(gòu)在（2005）寧民初字第2號案鑒定意見中對新華商城a、b段的塔吊費用進(jìn)行了鑒定，在本案一審中又對a、b段的造價進(jìn)行了劃分，故對于進(jìn)行劃分的曹飛雄所承擔(dān)的塔吊費用478628.18元，應(yīng)計入曹飛雄的工程總造價中，二審判決對此的認(rèn)定并無不當(dāng)�？茝�(qiáng)公司關(guān)于該部分造價不應(yīng)計入曹飛雄工程款的再審申請理由，理據(jù)不足，本院不予支持。

5、關(guān)于16軸柱界的工程款應(yīng)否計入工程總造價的問題。一方面，根據(jù)建筑行業(yè)的施工慣例，一般是誰綁扎鋼筋、誰支模板、誰澆筑砼，即使有些工序是分別進(jìn)行的，也往往由一個施工主體將某些工序進(jìn)行專業(yè)分包，基本不存在不同施工主體交叉進(jìn)行施工的情形。故二審法院認(rèn)定16軸柱界工程由曹飛雄施工符合建筑行業(yè)的施工管理。另一方面，案涉工程a段的負(fù)責(zé)人柳伏在劃分鑒定工作時明確同意，將16軸砼柱的施工造價全部計算給曹飛雄，就此而言，也說明了部分工程造價系曹飛雄施工完成。結(jié)合上述兩個方面的理由，科強(qiáng)公司關(guān)于16軸砼柱工程造價應(yīng)由a、b段各得一半的再審申請理由，無事實及法律依據(jù)，本院不予支持。

6、關(guān)于雙方爭議的鋼筋量差對應(yīng)部分的工程造價484618.23元應(yīng)否計入工程總造價的問題�？茝�(qiáng)公司認(rèn)可鋼筋綁扎工程全部由曹飛雄施工，故爭議的鋼筋量差對應(yīng)的工程造價484618.23元應(yīng)計入案涉工程總造價中，而不應(yīng)從工程造價中扣減。曹飛雄將領(lǐng)取的鋼筋植入a、c段與b段連接是整個工程施工的技術(shù)要求，其完成了相應(yīng)的鋼筋綁扎，故有權(quán)獲得相應(yīng)的工程款，二審法院對此認(rèn)定并無不當(dāng)。科強(qiáng)公司的再審申請同其自認(rèn)明顯不符，本院不予采信。

四、啟示與總結(jié)

本案最高院法官，從建筑行業(yè)的管理、鋼筋套筒的規(guī)范和工序入手對工程量和取費方面的爭議進(jìn)行專業(yè)評析，說理透徹，體現(xiàn)出建筑專業(yè)水準(zhǔn)，實屬難得。

本案給我們的啟示是建設(shè)工程施工合同糾紛，建筑規(guī)范、工序等專業(yè)知識引入審判是大勢所趨。