9.2 《合同法》
　　在社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下，為保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)交易，第九屆全國人民代表大會第二次會議于1999年3月15日通過了《合同法》，并自1999年10月1日起施行。
　　《合同法》分為總則和分則兩部分，共23章428條，其中總則部分有八章，主要涉及合同的訂立、履行、變更和轉(zhuǎn)讓、違約責(zé)任等內(nèi)容，概括說明合同從始至終各個階段的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容要素。分則具體說明各類合同的概念、形式、具體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容等要素。
　　《合同法》第2條第1款對合同定義及適用范圍進(jìn)行的規(guī)定是：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。”第2款說明婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，不應(yīng)適用合同法，而應(yīng)適用其他法律的規(guī)定。
　　《合同法》作為民法的特別法，使用民法的相關(guān)原理。其所規(guī)定的合同，首先代表一種民事法律關(guān)系，以意思表示為核心要素，并按意思表示的內(nèi)容發(fā)生法律效果。民法上關(guān)于民事法律行為的一般規(guī)定，如民事法律行為的要件、民事法律行為的無效和撤銷等，都適用于《合同法》規(guī)定的合同。另外，《合同法》的調(diào)整范圍不包括行政法律關(guān)系和與身份相關(guān)的法律關(guān)系內(nèi)容。需注意的是，建設(shè)工程合同作為平等民事主體之間建立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系在《合同法》第16章中對其進(jìn)行了單獨(dú)規(guī)定。
　　9.2.1《合同法》的基本原則
　　《合同法》第1章第3條至第8條規(guī)定的基本原則，參照民法原則總結(jié)提煉，是《合同法》的核心內(nèi)容。
　�。�1）平等原則
　　《合同法》第3條規(guī)定：“合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。”平等原則所指的法律地位平等，并非指合同雙方當(dāng)事人事實(shí)上平等，權(quán)利義務(wù)相同，而是指在雙方權(quán)利義務(wù)對等、法律利益相對平衡的情況下，在簽署合同各方的平等地位。
　　根據(jù)該原則，合同當(dāng)事人之間應(yīng)當(dāng)就合同條款充分協(xié)商，取得一致。訂立合同是雙方當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果，是在互利互惠基礎(chǔ)上充分表達(dá)雙方意見。就合同條款取得一致后達(dá)成的協(xié)議，故任何一方都不應(yīng)當(dāng)凌駕于另一方之上，也不得將自己意志強(qiáng)加給對方，更不得以強(qiáng)迫命令、脅迫等手段簽訂合同。
　�。�2）自愿原則
　　《合同法》第4條規(guī)定：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)。”自愿原則是指合同當(dāng)事人在法律的規(guī)定范圍內(nèi)，在合法的前提下，通過協(xié)商，自愿決定和調(diào)整相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系。自愿原則體現(xiàn)了民事活動的基本特征，是民事關(guān)系區(qū)別于行政法律關(guān)系、刑事法律關(guān)系的特有的原則。
　　自愿原則貫徹合同活動全過程，根據(jù)其內(nèi)涵，當(dāng)事人有權(quán)依據(jù)自己意愿自主決定是否簽訂合同，自愿與誰訂合同，簽訂合同時，有權(quán)選擇對方當(dāng)事人，在合同履行過程中，當(dāng)事人可以協(xié)議補(bǔ)充、協(xié)議變更有關(guān)內(nèi)容等。雙方也可以協(xié)議解決合同，約定違約責(zé)任，在發(fā)生爭議時，當(dāng)事人可以自愿選擇解決爭議的方式等。
　　（3）公平原則
　　公平原則亦稱正義原則。法律意義在于堅持社會正義，公平的確定法律主體之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。其含義主要表現(xiàn)如下：
　　1）在合同訂立方面，作為平等合同主體的當(dāng)事人都有權(quán)公平參與。在明確合同雙方權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容時，應(yīng)當(dāng)兼顧各方利益，公平協(xié)商對待。《合同法》第39條強(qiáng)調(diào)了訂立格式合同時提供格式合同的一方應(yīng)遵循公平原則；第40條規(guī)定了提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的條款無效；第41條規(guī)定了當(dāng)對格式的解釋有兩種以上時，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。
　　2）合同的撤銷方面�！逗贤�法》第54條規(guī)定了訂立合同時顯失公平的，一方當(dāng)事人有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷，但第55條同時規(guī)定了行使撤銷權(quán)應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由一年內(nèi)。
　　3）違約責(zé)任方面。《合同法》第114條規(guī)定，約定的違約金低于或者過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加或適當(dāng)減少。
　　在《合同法》的司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)一般情況下會根據(jù)當(dāng)事人的具體行為，結(jié)合《合同法》的總則和分則的明確規(guī)定，充分考慮當(dāng)事人的行為是否違背了《合同法》關(guān)于公平原則的強(qiáng)制性規(guī)范。但同時也需要當(dāng)事人在圍繞合同開展的各個環(huán)節(jié)中把握此原則進(jìn)行操作。
　�。�4）誠實(shí)信用原則
　　《合同法》第6條規(guī)定：“當(dāng)事人行使權(quán)力、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用的原則”。誠實(shí)信用原則的基本內(nèi)涵是：當(dāng)事人在合同訂立、履行、變更、解除等各個階段，以及在合同關(guān)系終止后，都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依據(jù)誠實(shí)信用原則行使權(quán)利和履行義務(wù)。
　　（5）合法性原則
　　《合同法》要求當(dāng)事人在訂立及履行合同時，符合國家強(qiáng)制性法律的要求，不違背社會公共利益，不擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序。
　　合法性包含兩層含義：
　　1）合法形式和內(nèi)容等各構(gòu)成要件必須符合法律的要求。合同是訂立各方意思自愿協(xié)議成果，規(guī)定和約束著締約各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，調(diào)整當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，而不受國家公權(quán)力的干預(yù)。但根據(jù)合同法律的相關(guān)規(guī)定，訂立合同的雙方當(dāng)事人必須具備合法的主體資格，訂立的合同在內(nèi)容和形式上也應(yīng)當(dāng)不違反法律的禁止性規(guī)定，否則即為無效合同，不受法律的保護(hù)。此外，根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同還需要有合法的目的，否則合同依然被認(rèn)定為無效而不受法律保護(hù)。
　　2）合同所涉及的標(biāo)的不能違背社會公共利益，不得損害其他法律所保護(hù)的利益。為了規(guī)范當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和規(guī)范化，則要求當(dāng)事人達(dá)成合意的內(nèi)容不能違反社會公共利益。根據(jù)我國的具體國情，其內(nèi)容主要為國家安全、生存環(huán)境，公民身體健康，社會道德及風(fēng)俗習(xí)慣等。

　　9.2.2合同的訂立與效力
　　合同訂立是締約各方之間通過協(xié)商達(dá)成一致，確定合同內(nèi)容，以一定的形式表示的過程。必須經(jīng)過要約與承諾兩個階段。
　　（1）合同的要約與承諾
　　1）要約。又稱發(fā)盤、出價、報價。一般意義而言，要約是一種定約行為，是希望和他人訂立合同的意思表示，發(fā)出要約一方稱為要約人，接受要約的一方成為受要約人�！逗贤�法》第14條中對于要約的性質(zhì)及其構(gòu)成要件作出了明確的規(guī)定，主要可從幾個方面理解：
　�、僖�約是由特定人作出的意思表示。要約是達(dá)成合同的前提條件之一，所以，要約人應(yīng)當(dāng)是訂立合同一方的當(dāng)事人，只有在可以明確要約人的前提下，受要約人才能夠向此相對人作出承諾，以達(dá)成合同。
　　②要約的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具體確定。內(nèi)容具體是指要約的內(nèi)容必須是合同成立必須是合同成立所必需的條款，即合同的主要條款，是能夠使受理要約人根據(jù)一般的交易規(guī)則能夠理解要約人的意圖而訂立合同的要求。如在貨物招標(biāo)采購合同中，主要條款應(yīng)包括貨物的內(nèi)容、合同價格或者確定價格的方法、貨物的數(shù)量或者規(guī)定數(shù)量的方法以及履行的方式等。
　�、垡�約必須具有訂立合同的意圖。要約人發(fā)出要約之后，一旦受要約人作出相應(yīng)的承諾，合同關(guān)系即為成立。要約人應(yīng)當(dāng)受其發(fā)出要約內(nèi)容的約束，不得隨意撤回或者撤銷要約，也不得對要約內(nèi)容隨意變更，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。
　　2）要約邀請。要約邀請也稱要約引誘，是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。第一，要約邀請也是一種意思表示，應(yīng)符合意思表示的一般特點(diǎn)。第二，要約邀請的目的在于誘使他人向自己發(fā)出要約，而非希望獲得相對人的承諾。即其只是訂立合同的預(yù)備，而非訂約行為。第三，要約邀請既不能因相對人的承諾。即其只是訂立合同的預(yù)備，而非訂約行為。第三，要約邀請既不能因相對人的承諾而成立合同，也不能因自己作出某種承諾而約束要約人，行為撤回其要約邀請，在沒有給善意相對人造成信賴?yán)�益的損失情況下，可不承擔(dān)法律責(zé)任。
　　根據(jù)《合同法》第15條規(guī)定，招標(biāo)公告一般應(yīng)當(dāng)視為要約邀請。其中所指招標(biāo)為 訂立合同的一方當(dāng)事人采取招標(biāo)公告的形式向不特定人發(fā)出的、用以吸引或邀請向?qū)Ψ桨l(fā)出要約為目的的意思表示。
　　實(shí)踐中，要約邀請的表現(xiàn)形式還包括寄送的價目表、拍賣公告、招股說明書、商業(yè)廣告等。其中，商業(yè)廣告的內(nèi)容如果符合要約規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)視為要約。
　　3）要約的效力。要約的效力分別表現(xiàn)為要約人和受要約人的拘束力。我國合同法對要約的效力采用“到達(dá)主義”的方式�！逗贤�法》第16條規(guī)定，要約到達(dá)受要約人時生效。同時《合同法》還規(guī)定，采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間，未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間。
　　4）要約的撤回與撤銷。要約的撤回，是指要約人在發(fā)出要約后，與要約到達(dá)受要約人之前取消其要約的行為。《合同法》第17條規(guī)定，要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約人同時到達(dá)受要約人。可以理解為，在此情況下，被撤回的要約實(shí)際上是尚未生效的要約。倘若撤回的通知于要約到達(dá)后到達(dá)，而按其通知方式依通常情形應(yīng)先于要約到達(dá)或同時到達(dá)，則在此情況下，要約一旦到達(dá)即視為生效，根據(jù)誠實(shí)信用原則，要約人一般不能任意撤回。
　　要約的撤銷是指要約人在要約生效后，取消要約，使之失去法律效力的行為。要約的撤回發(fā)生在要約生效之前，而要約的撤銷發(fā)生在要約生效之后。《合同法》第18條規(guī)定，要約可以撤銷，撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。第19條規(guī)定，如有下列情形之一，要約則不能撤銷：第一，要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷。在這種情況下，可以理解為受要約人是在積極準(zhǔn)備作出承諾而沒有在要約人承諾的期限截止之前作出承諾。如果撤銷要約，則有可能違反公平原則。第二，受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。
　　5）承諾。承諾是受要約人同意要約的意思表示。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，承諾具有以下法律特征：
　　①承諾的主體必須為受要約人。如果要約是向特定人發(fā)出的，承諾須由該特定人作出。當(dāng)然，根據(jù)代理制度，特定人授權(quán)或者委托的代理人也可以作為承諾的主體。如果是向不特定人發(fā)出的，不特定人均具有承諾資格。受要約人以外的人，則不具有承諾資格。
　　②承諾的內(nèi)容必須明確表示受要約人與要約人訂立合同。對作出的承諾的要求與對要約的要求一樣，都需要表意人作出明確具體的意思表示。同時，《合同法》第30條規(guī)定，承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更 ，是對要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。在此規(guī)定之下，除非要約人作出接受的表示，否則對要約人無任何約束力。
　　③承諾必須在合理期限內(nèi)向要約人發(fā)出。承諾應(yīng)當(dāng)在要約期限內(nèi)到達(dá)要約人。
　　要約沒有確定承諾期限的，如果要約以對話方式作出的，應(yīng)當(dāng)場及時作出承諾的意思表示，但當(dāng)事人另有約定的除外。如果要約以其他方式作出，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)要約人。
　　6）承諾的效力。承諾生效時合同即為成立。對于合同的生效時間，《合同法》第26條規(guī)定，承諾通知到達(dá)要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間。
　　7）承諾的撤回與延遲。承諾的撤回，是指受要約人在其作出承諾生效之前將其撤回的行為。承諾一經(jīng)撤回，即不發(fā)生承諾的效力，阻卻了合同的成立�！逗贤�法》第27條規(guī)定，撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時到達(dá)要約人。規(guī)定承諾必須以明示的通知方式作出，且此通知應(yīng)當(dāng)在一定時間之內(nèi)作出。
　　受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，應(yīng)當(dāng)視為新的要約。但承諾因意外原因而遲延者，并非一概無效。《合同法》第29條規(guī)定，受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。
　　8）建設(shè)工程合同通常的訂立方式。按照《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，大部分建設(shè)工程合同在訂立過程中需要經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)的環(huán)節(jié)。通常情況下，招標(biāo)人發(fā)出的招標(biāo)公告、投標(biāo)邀請書和招標(biāo)文件為要約邀請，投標(biāo)人投標(biāo)文件為要約，招標(biāo)人發(fā)出的中標(biāo)通知書為承諾，中標(biāo)人收到中標(biāo)通知書視為承諾到達(dá)，并在《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的30天內(nèi)簽訂建設(shè)工程書面中標(biāo)合同。簽訂的建設(shè)工程合同不能與招標(biāo)文件和中標(biāo)人投標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容相背離。

　�。�2）合同的內(nèi)容和形式
　　1）合同的內(nèi)容。合同的內(nèi)容主要以合同條款的形式書面表述，是合同當(dāng)事人協(xié)商一致的結(jié)果。其表現(xiàn)形式為合同條款，實(shí)質(zhì)內(nèi)容是合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。合同條款可分為必要條款和一般條款。必要條款可以理解為主要條款，其決定著合同的類型以及合同的基本內(nèi)容。一般并不具有合同效力的評價意義，但可能影響合同的成立。
　　《合同法》第12條規(guī)定，合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，也可參考各類示范文本進(jìn)行協(xié)商。依據(jù)市場經(jīng)濟(jì)中交易習(xí)慣以及合同法等法律原理，一般建議在合同中約定當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所、標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任、解決爭議的方法等條款內(nèi)容，以保證合同更加全面準(zhǔn)確的承載當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
　　①當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所。明確合同主體，對了解合同當(dāng)事人的基本情況，合同的履行和確定訴訟管轄具有重要的意義。合同包括自然人、法人、其他組織。自然人的姓名是指經(jīng)戶籍登記管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的正式用名。自然人的住所是指自然人有長期居住的意愿和事實(shí)的處所，即經(jīng)常居住地。法人、其他組織的名稱是指經(jīng)登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的名稱，如公司的名稱以營業(yè)執(zhí)照的名稱為準(zhǔn)。法人和其他組織的住所是指它們的主要營業(yè)地或者主要辦事機(jī)構(gòu)所在地。
　�、跇�(biāo)的。標(biāo)的是合同當(dāng)事人雙方權(quán)利和義務(wù)共同指向的對象。標(biāo)的的表現(xiàn)形式為物、勞務(wù)、行為、智力成果、工程項目等。沒有標(biāo)的的合同是空的，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)無所依托；標(biāo)的不明確的合同無法履行，合同也不能成立。所以，標(biāo)的是合同的首要條款，簽訂合同時，標(biāo)的必須明確、具體，必須符合國家法律和行政法規(guī)的規(guī)定。
　�、蹟�(shù)量。數(shù)量是衡量合同標(biāo)的多少的尺度，是以數(shù)字和其他計量單位表示的尺度。沒有數(shù)量或數(shù)量的規(guī)定不明確，當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)的多少，合同是否完全履行都無法確定。數(shù)量必須嚴(yán)格按照國家規(guī)定的度量衡制度確定標(biāo)的物的計量單位，以免當(dāng)事人產(chǎn)生不同的理解。
　�、苜|(zhì)量。質(zhì)量是標(biāo)的的內(nèi)在品質(zhì)和外觀形態(tài)的綜合指標(biāo)。簽訂合同時，必須明確質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。合同對質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的約定應(yīng)當(dāng)是準(zhǔn)確而具體的，對于技術(shù)上較為復(fù)雜的和容易引起歧義的詞語、標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)加以說明和解釋。對于強(qiáng)制性的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人必須執(zhí)行，合同約定的質(zhì)量不得低于該強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)。對于推薦性的標(biāo)準(zhǔn)，國家鼓勵采用。當(dāng)事人沒有約定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，如果有國家標(biāo)準(zhǔn)，則依國家標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；如果沒有國家標(biāo)準(zhǔn)，則依行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，則依地方標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有地方標(biāo)準(zhǔn)，則依企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。
　�、輧r款或者報酬。價款或者報酬是當(dāng)事人一方向交付標(biāo)的的另一方支付的貨幣。標(biāo)的物的價款由當(dāng)事人雙方協(xié)商，但必須符合國家的物價政策，勞務(wù)酬金也是如此。合同條款中應(yīng)寫明有關(guān)銀行結(jié)算和支付方法的條款。
　　⑥履行的期限、地點(diǎn)和方式。履行的期限是當(dāng)事人各方依照合同規(guī)定全面完成各自義務(wù)的時間。包括合同的簽訂期、有效期和履行期。履行的地點(diǎn)是指當(dāng)事人交付標(biāo)的和支付價款或酬金的地點(diǎn)。包括標(biāo)的的交付、提取地點(diǎn)；服務(wù)、勞務(wù)或工程項目建設(shè)的地點(diǎn)；價款或勞務(wù)的結(jié)算地點(diǎn)。履行的方式是指當(dāng)事人完成合同規(guī)定義務(wù)的具體方法。包括標(biāo)的的交付方式和價款或酬金的結(jié)算方式。履行的期限、地點(diǎn)和方式是確定合同當(dāng)事人是否適當(dāng)履行合同的依據(jù)，是合同中必不可少的條款。
　　⑦違約責(zé)任。違約責(zé)任是任何一方當(dāng)事人不履行或者不適當(dāng)履行合同規(guī)定的義務(wù)而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。當(dāng)事人可以在合同中約定，一方當(dāng)事人違反合同時，向另一方當(dāng)事人支付一定數(shù)額的違約金；或者約定違約損害賠償?shù)挠嬎惴椒ā?br /> 　�、嘟鉀Q爭議的方法。在合同履行過程中不可避免地會產(chǎn)生爭議，為使?fàn)幾h發(fā)生后能夠有一個雙方都能接受的解決辦法，應(yīng)當(dāng)在合同條款中對此作出規(guī)定。
　　在上述條款之外，雙方當(dāng)事人可以協(xié)商訂立其他與交易活動有關(guān)的其他條款。例如建設(shè)工程合同中對建設(shè)工程承包范圍、承包方式、工期、工程價款計算以及支付、指定分包、保修責(zé)任等方面的約定。
　　2）合同的形式。合同的形式是指締約當(dāng)事人所達(dá)成的協(xié)議的表現(xiàn)形式�！睹穹ㄍ▌t》第56條規(guī)定，民事法律行為可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律的規(guī)定。《合同法》第10條規(guī)定，“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。”
　　書面形式是指當(dāng)事人以文字表達(dá)協(xié)議的內(nèi)容的形式。一般表現(xiàn)為合同書，協(xié)議書等。當(dāng)事人之間來往的電報、圖表、修改合同的文書，都屬于合同的書面形式�？陬^形式是合同當(dāng)事人直接以對話的形式而訂立的合同。除此之外，實(shí)際操作中還出現(xiàn)有公證形式、鑒證形式、批準(zhǔn)形式、登記形式等。書面形式權(quán)利義務(wù)記載明確，作為合同證據(jù)，其效力也優(yōu)于其他證據(jù)，有利于權(quán)利義務(wù)的履行。
　　在合同訂立過程中，分為法定書面形式和當(dāng)事人雙方約定為書面訂立合同�！逗贤�法》規(guī)定，當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。建設(shè)工程合同、借款合同、租賃期限六個月以上的租賃合同、融資租賃合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式�！逗贤�法》第276條規(guī)定，建設(shè)工程實(shí)行監(jiān)理的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)與監(jiān)理人采用書面形式訂立委托監(jiān)理合同。發(fā)包人與監(jiān)理人的權(quán)利和義務(wù)以及法律責(zé)任，應(yīng)當(dāng)依照本法委托合同以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定�！稉�(dān)保法》第13條規(guī)定，保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同；第38條規(guī)定，抵押人與抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立抵押合同；第64條規(guī)定，出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立質(zhì)押合同；第90條規(guī)定，定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定。當(dāng)事人在定金合同中應(yīng)當(dāng)約定交付定金的期限。定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效�！墩袠�(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。除此之外，在其他個別法律法規(guī)當(dāng)中，也有對合同形式作出的明確規(guī)定。根據(jù)《合同法》第10條第2款規(guī)定，當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。
　　口頭形式是合同當(dāng)事人直接以對話的形式而訂立的合同�？陬^形式簡便易行、迅速直接，這對加速商品流轉(zhuǎn)有著十分重要的作用，口頭形式訂立合同也很常見。
　　除以上兩種主要形式之外，實(shí)際操作中還出現(xiàn)有公證形式、鑒證形式、批準(zhǔn)形式、登陸形式等。

　　（3）合同的效力
　　合同的效力，是指已成立的合同將對合同當(dāng)事人乃至第三人產(chǎn)生的法律拘束力。對合同效力的討論是基于合同已經(jīng)成立。合同效力的衡量標(biāo)準(zhǔn)是法定的一般生效要件，據(jù)此亦可將合同的效力狀態(tài)分為生效、可撤銷以及效力待定三種類型：
　　1）合同的成立。一般規(guī)定，承諾生效時合同成立。當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同，但并未簽字蓋章，意味著當(dāng)事人的意思表示未能最后達(dá)成一致，因而一般不能認(rèn)為合同成立。雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章不在同一時間的，最后簽字或者蓋章時合同成立。而當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書，合同自簽訂確認(rèn)書時成立。
　　根據(jù)《合同法》第36條規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。此時可以從實(shí)際履行合同義務(wù)的行為中推定當(dāng)事人已經(jīng)形成了合意并且成立合同關(guān)系。當(dāng)事人一方不得以未采取書面形式或未簽字蓋章為由否認(rèn)合同關(guān)系的實(shí)際存在。
　　2）合同的生效。根據(jù)《民法通則》第55條和《合同法》第44條規(guī)定，已經(jīng)成立的合同產(chǎn)生當(dāng)事人所預(yù)期的結(jié)果，則視為合同的生效。合同生效須滿足法定的生效要件，包括當(dāng)事人締約時應(yīng)有相應(yīng)的締約能力，意思表示真實(shí)，不違反強(qiáng)制性法律法規(guī)以及公序良俗原則，標(biāo)的確定并且可能等四個方面。
　　如合同欠缺生效要件，則可能最終會導(dǎo)致合同無效、效力待定或者合同的可撤銷。
　　3）無效合同。合同無效是指合同在欠缺某生效條件的情況下或者合同適用法律中規(guī)定的合同無效情形時，合同當(dāng)然不產(chǎn)生效力，且絕對無效，自始無效�！逗贤�法》第52條規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；以合法形式掩蓋非法目的；違反民法公序良俗原則，損害社會公共利益；合同中（包括訂立時）存在違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，如果合同存在以上規(guī)定內(nèi)容之一，則合同應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效。
　　4）可撤銷合同。可撤銷合同是指合同欠缺一定生效要件，其有效與否，取決于有撤銷權(quán)的一方當(dāng)事人是否行使撤銷權(quán)的合同。此類合同其實(shí)為相對有效的合同。在有撤銷權(quán)的當(dāng)事人一方未履行或者放棄履行撤銷權(quán)之時，合同視為生效。在權(quán)利人行使撤銷權(quán)之后，被撤銷的合同即自合同訂立之時失去法律約束力，可視為無效合同。當(dāng)事人負(fù)有相互返還財產(chǎn)、賠償損失等義務(wù)，當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)當(dāng)恢復(fù)至合同生效之前。
　　因重大誤解訂立的合同，可以申請撤銷。所謂重大誤解，是指當(dāng)事人為意思表示時，因自己的過失對涉及合同法律效果的重大事項發(fā)生認(rèn)識上的顯著錯誤而使自己遭受重大不利的法律事實(shí)。此外，在訂立合同時顯失公平的，一方存在以欺詐、脅迫的手段，或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立合同的，合同當(dāng)事人一方也有權(quán)申請撤銷合同。
　　另外，合同的撤銷權(quán)不能由因意思表示不真實(shí)而受損的一方當(dāng)事人（有撤銷權(quán)人）直接行使，當(dāng)事人行使撤銷權(quán)，只能向法院或者仲裁機(jī)構(gòu)主張。同時《合同法》第55條對撤銷權(quán)的行使規(guī)定了一定的期限和限制條件，即具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，或者具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅。此條款符合《合同法》的立法原則，充分體現(xiàn)了對當(dāng)事人自主權(quán)的尊重。
　　需要注意的是，在上述符合合同規(guī)定可撤銷情形下，當(dāng)事人可以選擇請求撤銷，也可以選擇請求變更。如此，對于處理合同訂立和履行中的缺陷和困難，可以賦予權(quán)利人多種選擇促成合同目的的達(dá)成，最大限度鼓勵交易的實(shí)現(xiàn)。
　　5）效力待定合同。所謂效力待定合同是指已成立的合同生效要件存在瑕疵，須經(jīng)有權(quán)補(bǔ)正人追認(rèn)方為生效的合同。效力待定的要素主要為當(dāng)事人主體資格欠缺，如無行為能力人、限制行為能力人訂立的合同，無權(quán)代理人、無處分權(quán)人訂立的合同，或者代理人超越代理權(quán)訂立的合同。對于效力待定合同，則需要有權(quán)人進(jìn)行追認(rèn)，即表示承認(rèn)或同意。追認(rèn)一般以明示方式作出，沉默不構(gòu)成追認(rèn)。同時，追認(rèn)應(yīng)當(dāng)為無條件并且對合同全部條款承認(rèn)。對部分條款予以承認(rèn)的，應(yīng)視為新要約，仍需相對人同意。
　　應(yīng)區(qū)別效力待定合同與附生效要件的合同。附生效要件合同包括附條件合同以及附期限合同。根據(jù)《合同法》第45條規(guī)定，附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效�！逗贤�法》第46條規(guī)定，當(dāng)事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。
　　6）合同成立與合同生效的區(qū)別。在《合同法》的規(guī)定中，實(shí)際中容易存在對合同成立與合同生效的概念混同。在大多數(shù)情況下，合同成立時即具備了生效的要件，因而其成立和生效時間是一致的�！逗贤�法》第44條規(guī)定：依法成立的合同，自成立時生效。但是，根據(jù)《合同法》對成立及生效的規(guī)定，合同成立并不等于合同生效。對二者的區(qū)別主要作如下區(qū)分：
　�、俸贤�的成立與生效體現(xiàn)的意志不同。合同雖為當(dāng)事人之間達(dá)成的合意，但合同成立后，能否產(chǎn)生效力，能否產(chǎn)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律后果，仍取決于國家法律對該合同的態(tài)度和評價。如果不符合法律規(guī)定的生效要件，仍然不能產(chǎn)生法律效力。
　　②合同的成立與生效反映的內(nèi)容不同。合同的成立與生效是兩個不同性質(zhì)、不同范疇的問題。合同的成立主要反映當(dāng)事人的合意達(dá)成一致，屬于對事實(shí)的判斷。而合同的生效則反映立法者的意愿對當(dāng)事人合意的干預(yù)，其屬于法律對已成立合同的價值判斷。
　　③合同成立與生效的構(gòu)成要件不同。
　�、芎贤�成立與生效的效力及產(chǎn)生的法律后果不同�！逗贤�法》第8條規(guī)定，依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更和解除合同。依法成立的合同，受法律保護(hù)。合同生效以后當(dāng)事人必須按照合同的約定履行，這一點(diǎn)與合同成立的效力是一致的，且多數(shù)合同成立的時間就是生效的時間。但對于已成立但未生效的合同來說，其結(jié)果可能有多種。如因依法批準(zhǔn)登記或條件成就、期限屆至而生效、因危害國家和社會公共利益而無效、也有的屬于效力待定合同、可變更、可撤銷合同等等。其中，無效合同自始就沒有法律上的約束力，當(dāng)事人必須停止履行。如果合同無效是由于違反了國家的強(qiáng)制性規(guī)定而無效，有過失的當(dāng)事人除了要承擔(dān)一定的民事責(zé)任以外，還有可能產(chǎn)生行政或刑事上的責(zé)任。當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人的利益，因此獲得的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)收歸國家所有或者返還集體、第三人。

　 9.2.3 合同的履行、變更和轉(zhuǎn)讓
　 （1）合同的履行
　合同的履行，是指合同生效之后，合同當(dāng)事人按照合同的約定實(shí)施合同標(biāo)的的行為，如交付貨物、提供服務(wù)、支付價款、完成工作、保守秘密等，合同的履行主要是當(dāng)事人實(shí)施給付義務(wù)的過程。合同的履行是《合同法》的核心內(nèi)容，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)，以按照合同的約定全面履行自己的義務(wù)。
　 1）全面履行原則�！逗贤�法》第60條中規(guī)定了合同的全面履行原則，要求當(dāng)事人按合同約定的標(biāo)的及其質(zhì)量、數(shù)量，合同約定的履行期限、履行地點(diǎn)、適當(dāng)?shù)穆男蟹绞健⑷�面完成合同義務(wù)。在此原則規(guī)定之下，當(dāng)事人除應(yīng)盡通知、協(xié)助、保密等義務(wù)之外，還應(yīng)當(dāng)為合同履行提供必要的條件，以及防止損失擴(kuò)大�！睹穹ㄍ▌t》第114條規(guī)定：當(dāng)事人一方因另一方違反合同受到損失的，應(yīng)及時采取措施防止損失的擴(kuò)大；沒有及時采取措施致使損失擴(kuò)大的，無權(quán)就擴(kuò)大的損失要求賠償。
　　2）協(xié)作履行原則。協(xié)作履行原則與全面履行原則同為合同履行之中誠實(shí)信用原則的內(nèi)涵。協(xié)作履行原則，指當(dāng)事人不僅有義務(wù)履行己方義務(wù)，同時應(yīng)當(dāng)負(fù)有協(xié)助對方當(dāng)事人履行合同的約定。
　　在合同履行當(dāng)中，如只有債務(wù)人的給付行為，或者債權(quán)人的單方受領(lǐng)給付，合同內(nèi)容實(shí)則無法實(shí)現(xiàn)，合同即不能履行。協(xié)作履行原則并不漠視當(dāng)事人的各自獨(dú)立的合同利益，不降低債務(wù)人所負(fù)債務(wù)的力度。在協(xié)作履行原則內(nèi)容中，債務(wù)人履行合同債務(wù)，債權(quán)人應(yīng)適當(dāng)受領(lǐng)給付；債務(wù)人履行債務(wù)，債權(quán)人有義務(wù)主動為合同履行創(chuàng)造必要的條件，提供方便；如因特別事由，造成合同不能履行或不能完全履行時，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)積極采取措施避免或減少損失，否則將就擴(kuò)大的損失承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。
　　3）經(jīng)濟(jì)合理原則。經(jīng)濟(jì)合理原則要求在履行合同時，講求經(jīng)濟(jì)效益，付出最小的成本，取得最佳的合同利益。在實(shí)際履行合同的過程當(dāng)中，當(dāng)事人選擇最經(jīng)濟(jì)合理的方式履行合同義務(wù)，變更合同，對違約進(jìn)行補(bǔ)救等約定都體現(xiàn)此原則。
　�。�2）合同的變更和轉(zhuǎn)讓
　　合同的變更可從廣義、狹義角度理解。廣義的合同變更是指合同主體或內(nèi)容的變更，前者指合同債權(quán)或債務(wù)的轉(zhuǎn)讓，即由新的債權(quán)人或債務(wù)人替代原債權(quán)人或債務(wù)人，而合同內(nèi)容并無變化；后者指合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的變化。狹義的合同變更僅指合同內(nèi)容的變更�！逗贤�法》第5章中規(guī)定的合同的變更僅指合同內(nèi)容的變更，合同主體的變更在《合同法》中稱為合同的轉(zhuǎn)讓。本章討論的內(nèi)容采用《合同法》的狹義理解學(xué)說。
　　1）合同的變更。合同變更是合同關(guān)系的局部變化，如標(biāo)的數(shù)量的增減、價款的變化、履行時間、地點(diǎn)、方式的變化等，是合同的內(nèi)容的變更。指在合同成立以后至未履行或者未完全履行之前，當(dāng)事人經(jīng)過協(xié)議對合同的內(nèi)容進(jìn)行修改和補(bǔ)充。此概念需要與合同性質(zhì)的變化相區(qū)別，例如買賣變?yōu)橘浥c，前后合同關(guān)系失去了同一性，此為合同的變更或更改。至于合同標(biāo)的（合同中約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系）的變更是否屬于合同變更，理論界有不同看法，其判斷關(guān)鍵在于變更協(xié)議是否改變原合同的核心權(quán)利義務(wù)。
　　2）合同的權(quán)利轉(zhuǎn)讓。合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓也稱為債權(quán)轉(zhuǎn)讓，是指債權(quán)人通過協(xié)議將合同的權(quán)利全部或者部分的轉(zhuǎn)讓給第三人。合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓可以分為全部轉(zhuǎn)讓或者部分轉(zhuǎn)讓。部分轉(zhuǎn)讓的，受讓的第三人加入合同關(guān)系，與原債權(quán)人共享債權(quán)，原合同之債因此變?yōu)槎鄶?shù)人之債。按照轉(zhuǎn)讓合同約定，原債權(quán)人與受讓部分合同權(quán)利的第三人或者按份分享合同債權(quán)，或者共享連帶債權(quán)。如果轉(zhuǎn)讓合同對此未作出約定的，視為二者享有連帶債權(quán)。成立債權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)滿足以下三點(diǎn)：
　�、俦仨毚嬖诤戏ㄓ行У暮贤瑱�(quán)利，且轉(zhuǎn)讓不改變該權(quán)利的內(nèi)容。即為合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓是在不改變合同權(quán)利的內(nèi)容前提下由債權(quán)人將權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人，其主體不包括債務(wù)人。
　�、谵D(zhuǎn)讓人與受讓人須就合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓達(dá)成協(xié)議。
　�、郾晦D(zhuǎn)讓的合同權(quán)利具有可轉(zhuǎn)讓性。
　　債權(quán)轉(zhuǎn)讓中應(yīng)當(dāng)注意，轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定需要辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，在程序完成之后方為生效�！逗贤�法》第87條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定轉(zhuǎn)讓權(quán)利或者轉(zhuǎn)移義務(wù)應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。”合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓須通知債務(wù)人，未經(jīng)通知的，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。原則上，以書面形式訂立的合同的債權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)采用書面形式，并且該通知一般不得撤銷，除非經(jīng)受讓人同意。
　　《合同法》第79條規(guī)定了不具有讓與性的情況：
　�、俑鶕�(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓：a.根據(jù)個人信任關(guān)系而必須由特定人受領(lǐng)的債權(quán)，比如因雇傭合同而產(chǎn)生的債權(quán)；b.以特定的債權(quán)人為基礎(chǔ)而發(fā)生的合同權(quán)利，比如演員的表演合同。
　�、诎凑债�(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓。但是合同當(dāng)事人的這種特別約定，不得對抗善意的第三人。如果債權(quán)人不遵守約定，將權(quán)利轉(zhuǎn)讓給了第三人，使第三人在不知情的情況下接受了轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，該轉(zhuǎn)讓行為有效，第三人成為新的債權(quán)人。轉(zhuǎn)讓行為造成債務(wù)人利益損害的，原債權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
　�、垡勒辗�律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。如《民法通則》第91條規(guī)定，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)由國家批準(zhǔn)的合同，合同一方將權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人，須經(jīng)原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。如果該批準(zhǔn)機(jī)關(guān)未批準(zhǔn)，該合同轉(zhuǎn)讓無效。
　　3）合同的義務(wù)轉(zhuǎn)讓。合同義務(wù)轉(zhuǎn)讓，又稱債務(wù)轉(zhuǎn)移，是指基于當(dāng)事人協(xié)議或法律規(guī)定，由債務(wù)人轉(zhuǎn)移全部或者部分債務(wù)給第三人，第三人就轉(zhuǎn)移的債務(wù)而成為新債權(quán)人的現(xiàn)象。廣義的債務(wù)承擔(dān)應(yīng)包括免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)和并存的債務(wù)承擔(dān)。所謂并存的債務(wù)承擔(dān)，指原債務(wù)人并沒有脫離債的關(guān)系，而第三人加入債的關(guān)系，并與債務(wù)人共同向同一債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)。例如，在建設(shè)工程合同中，分包合同應(yīng)當(dāng)屬于債務(wù)人與第三人，或者債權(quán)人、債務(wù)人與第三人之間共同約定，由第三人加入原有之債的情形。此處債權(quán)人即發(fā)包人，債務(wù)人即（總）承包人，第三人即分包人。如果在合同未明確約定的情況下，債務(wù)人與第三人承擔(dān)連帶責(zé)任。債務(wù)人也可以將合同義務(wù)的全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但是應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。
　　債務(wù)轉(zhuǎn)讓的構(gòu)成和效果與債權(quán)轉(zhuǎn)讓基本一致，但須注意的是，債權(quán)轉(zhuǎn)讓只要通知債務(wù)人，就可以對債務(wù)人發(fā)生效力。因?yàn)閭鶛?quán)轉(zhuǎn)讓中不增加債務(wù)人的負(fù)擔(dān)。而在債務(wù)轉(zhuǎn)移中，因?yàn)閭鶆?wù)人履行能力本身存在差別，為合理保護(hù)債權(quán)的履行，故債權(quán)轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)過債權(quán)人同意才能夠發(fā)生效力。
　　4）合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓。合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓，是指合同當(dāng)事人一方在不改變合同的內(nèi)容的前提下將其全部的合同權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人�！逗贤�法》規(guī)定，當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人。合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)符合下列條件：
　�、俸贤瑱�(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓須以合法有效的合同存在為前提。合同尚未訂立或合同關(guān)系已經(jīng)解除，合同轉(zhuǎn)讓失去前提而不能成立；合同無效，依合同產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)自始無效，也不存在合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓；如果合同是可撤銷的合同，雖然在被撤銷前合同權(quán)利義務(wù)可概括轉(zhuǎn)讓，但轉(zhuǎn)讓后，原合同當(dāng)事人的撤銷權(quán)應(yīng)當(dāng)視為已被放棄。
　　②權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)對方同意。因?yàn)楹贤瑱?quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓，在轉(zhuǎn)讓合同債權(quán)的同時也有債務(wù)的轉(zhuǎn)讓，為保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，不因合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓而使另一方受到損失，所以法律規(guī)定，必須經(jīng)另一方當(dāng)事人的同意，否則不發(fā)生法律效力。
　�、蹤�(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓包括合同一切權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移。包括主權(quán)利和從權(quán)利、主義務(wù)和從義務(wù)的轉(zhuǎn)移。但專屬于債權(quán)人或債務(wù)人自身的權(quán)利義務(wù)除外。
　�、茉�合同當(dāng)事人一方與第三人必須就合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓達(dá)成協(xié)議，且該協(xié)議應(yīng)符合民事法律行為有效要件。
　　⑤權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定。例如，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權(quán)利，履行合同義務(wù)。當(dāng)事人訂立合同后分立的，除債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)。關(guān)于合同中權(quán)利和義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓不得違反法律規(guī)定，如根據(jù)《建筑法》的規(guī)定，中標(biāo)后的承包單位不能將自己的全部權(quán)利與義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三方。必須依法經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)方能成立的合同，合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。
　　⑥合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓，還須遵循《合同法》的下列有關(guān)規(guī)定：債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外：根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的；按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓的；依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，受讓人取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，但該從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外。債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時，債務(wù)人對讓與人享有到期債權(quán)的，按《合同法》的規(guī)定可向受讓人主張抵消。債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的，新債務(wù)人可主張原債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯。
　　債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的，新債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與主債務(wù)有關(guān)的從債務(wù)，但該從債務(wù)專屬于原債務(wù)人自身的除外。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利或者債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。

　　9.2.4合同權(quán)利義務(wù)終止
　�。�1）合同終止的概念和效力
　　合同的權(quán)利義務(wù)終止，又稱合同的終止或合同的消滅，是指依法生效的合同，因具備法定的或者當(dāng)事人約定的情形，造成合同權(quán)利義務(wù)的消滅。合同終止后，債權(quán)人不再享有合同權(quán)利，債務(wù)人也不必再履行合同義務(wù)。
　　根據(jù)《合同法》第91條規(guī)定，如出現(xiàn)合同中債務(wù)已經(jīng)依約履行，合同解除，債務(wù)相互抵消，債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存，債權(quán)人免除債務(wù)，或者債權(quán)債務(wù)同歸于一人中任一情形的，合同即告終止。此為法定的合同終止，另外，當(dāng)事人之間也可以通過約定的方式終止合同。
　　合同的終止并不是合同責(zé)任的終止。如果一方當(dāng)事人嚴(yán)重違約而引起另一方當(dāng)事人行使解除權(quán)，此時因解除而終止合同的并不能免除違約方的違約責(zé)任，也不應(yīng)影響權(quán)利人行使請求損害賠償?shù)臋?quán)利。
　　合同終止后，合同債權(quán)債務(wù)關(guān)系因此而消失，這種債權(quán)債務(wù)關(guān)系是合同直接規(guī)定的，因此，合同終止后合同條款也相應(yīng)地失去其效力，但僅是合同的履行效力終止。即為一方當(dāng)事人請求另一方當(dāng)事人履行合同義務(wù)的效力終止。但在實(shí)際中，合同終止后仍會產(chǎn)生遺留，當(dāng)事人在締約時一般應(yīng)對此類情況作出約定。為實(shí)際滿足合同權(quán)利義務(wù)雙方之間的關(guān)系，《合同法》第98條規(guī)定，如果合同終止后尚未結(jié)算清理完畢的，其中約定的結(jié)算清理條款仍然有效。
　　同時，根據(jù)《合同法》第92條的內(nèi)容，合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。
　�。�2）合同的解除
　　合同的解除，是指合同成立生效后，當(dāng)具備法律規(guī)定的合同解除條件或者當(dāng)事人通過行使約定的解除權(quán)，因其一方或各方的意思表示而使合同關(guān)系歸于消滅的行為。合同的解除可以概括分為法定解除和約定解除。前者如《合同法》第94條內(nèi)容，后者可分為雙方協(xié)議解除以及單方行使約定解除權(quán)。
　　1）法定解除和約定解除。法定解除與約定解除的區(qū)別在于，首先，法定解除中的解除權(quán)發(fā)生條件以及其具體條件的行使、效力和消滅均由法律直接規(guī)定，例如，《合同法》第94條規(guī)定，具備其主要規(guī)定的四種情況，當(dāng)事人可以解除合同。而約定解除權(quán)的發(fā)生條件是由雙方當(dāng)事人商定的。在當(dāng)事人對某一事項無約定或者約定不明時，才可以使用法定解除權(quán)的有關(guān)規(guī)定作為補(bǔ)充。
　　約定解除有協(xié)商解除和約定解除權(quán)的解除兩種方式。二者的區(qū)別在于：第一，約定解除權(quán)的解除是事前約定的解除，它僅在合同中規(guī)定解除合同的條件以及一方享有的解除權(quán)。而協(xié)商解除為事后解除，是當(dāng)事人根據(jù)已經(jīng)發(fā)生的需要解除合同而作出的決定。第二，約定解除不一定最終成就，導(dǎo)致合同解除，而協(xié)商解除則可以導(dǎo)致合同最終解除。第三，約定解除一般約定為當(dāng)事人一方存在違約的情況下，另一方享有解除權(quán)。而協(xié)商解除為雙方達(dá)成協(xié)議即可，對解除原因不作要求。第四，約定解除權(quán)是單方解除權(quán)，而協(xié)商解除為雙方的行為，是雙方解除。
　　對于合同終止與合同解除之間的關(guān)系，我國《合同法》采用將合同解除作為合同終止的下位概念，納入合同終止并規(guī)定為合同終止的一類情形。
　　2）建設(shè)工程施工合同的解除。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中分別對發(fā)包人和承包人的合同解除權(quán)作出相應(yīng)規(guī)定。建設(shè)工程施工合同的解除條件是結(jié)合建設(shè)工程施工合同的特點(diǎn)對《合同法》上法定解除條件的適用。
　　同時規(guī)定了在承包人有過錯的情況下，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的情形。例如，承包人在合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；承包人已經(jīng)完成的工程質(zhì)量不合格，且拒絕修復(fù)的；或者在工程施工承包過程中擅自將己方承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包或違法分包的等，進(jìn)一步明確了建設(shè)工程合同適用《合同法》分則承攬合同關(guān)于定做人的法定解除權(quán)的規(guī)定。
　　另外，規(guī)定了發(fā)包人有違約行為或違法行為時承包人的法定解除權(quán)，即發(fā)包人如未按約定支付工程價款的，或者提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，或者不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人即有權(quán)向法院或者仲裁機(jī)構(gòu)請求解除建設(shè)工程施工合同。

 　　9.2.5 違約責(zé)任
　　（1）違約責(zé)任的概念及構(gòu)成
　　依據(jù)《民法通則》、《合同法》有關(guān)規(guī)定，違約責(zé)任即為違反了合同的民事責(zé)任，是指合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時，依照法律規(guī)定或者合同的約定所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。
　　合同義務(wù)是違約責(zé)任產(chǎn)生的前提，違約責(zé)任則是合同義務(wù)不履行的結(jié)果。違約責(zé)任僅發(fā)生于特定當(dāng)事人之間，具有相對性，即法律允許當(dāng)事人在法律規(guī)范的指導(dǎo)下，通過合同文件事先對違約責(zé)任作出約定，此為違約責(zé)任的任意性。此外，違約責(zé)任是一種財產(chǎn)責(zé)任。
　　1）違約責(zé)任的構(gòu)成要件。違約責(zé)任的構(gòu)成要件有違約行為和無免責(zé)事由兩種，前者稱為違約責(zé)任的積極條件，后者為違約責(zé)任的消極要件。
　　違約行為，是指合同當(dāng)事人違反合同義務(wù)的行為。違約行為據(jù)其形態(tài)大致可分為四類：
　�、俨宦男校�包括履行不能和拒絕履行。履行不能是指在客觀上失去履行能力，如標(biāo)的滅失等。
　�、诼男羞t延，指合同當(dāng)事人在合同履行時間上的不當(dāng)履行。其分為三種情況：a.因可歸責(zé)于債務(wù)人原因的債務(wù)人的遲延履行，例如在建筑材料買賣合同之中基于供貨關(guān)系而存在賣方未按時履行合同而遲延交貨的情形；b.因可歸責(zé)于債權(quán)人原因的債權(quán)人的遲延履行。這又可分為兩種情況，一種情況是債權(quán)人負(fù)有配合債務(wù)人履行的義務(wù)而不積極配合造成合同履行遲延，另一種情況是債權(quán)人無故拒絕接受債務(wù)人到期的履行。c.因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因?qū)е侣男羞t延。應(yīng)注意的是，在第三種情況之下，履行遲延不構(gòu)成違約。
　�、鄄煌耆�履行。分為瑕疵給付與加害給付。瑕疵給付主要是指給付在數(shù)量上不完全、不符合質(zhì)量要求、履行時間與履行地點(diǎn)不當(dāng)、履行方法不符合約定。加害給付是引起履行有瑕疵而造成了債權(quán)人的人身或財產(chǎn)的損失。加害給付將有可能導(dǎo)致違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。即由同一行為造成對相對方的違約責(zé)任和侵權(quán)損害。
　�、茴A(yù)期違約，是指在合同履行期限到來之前，一方無正當(dāng)理由而明確表示在履行期到來后將不履行合同，或者以其行為表明在履行期到來后將不可能履行合同。包括明示和默示兩種情況。
　　違約責(zé)任的另一構(gòu)成要件是在履行過程中不存在法定和約定的免責(zé)事由。法定的免責(zé)事由是指存在不可抗力。約定的免責(zé)事由是指當(dāng)事人在不違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，事先在合同中約定免除合同責(zé)任的事由，此多在國際貿(mào)易當(dāng)中出現(xiàn)。
　　2）歸責(zé)原則。判斷一種行為是否構(gòu)成違約應(yīng)當(dāng)采用何種方法，即為歸責(zé)原則。在合同法原理中，有過錯責(zé)任原則、過錯推定責(zé)任原則、嚴(yán)格責(zé)任原則等理論。我國《合同法》在立法中采用了嚴(yán)格責(zé)任原則來認(rèn)定違約責(zé)任。
　　嚴(yán)格責(zé)任原則，是指在違約行為發(fā)生以后，確定違約當(dāng)事人的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)主要考慮違約的結(jié)果是否因違約方違反合同約定所致，而不考慮違約方的主觀態(tài)度是故意或者是過失�！逗贤�法》第107條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。該規(guī)定即是關(guān)于合同責(zé)任歸責(zé)原則的規(guī)定。嚴(yán)格責(zé)任原則是從英、美、法相關(guān)原則中援引并變化而來，實(shí)際上是否定了違約方的主觀因素在合同責(zé)任承擔(dān)判定過程中的前提作用，僅考慮客觀要素的存在。
　�。�2）違約責(zé)任的承擔(dān)方式
　　根據(jù)《合同法》第107條規(guī)定，在合同履行過程中，一方構(gòu)成違約，相對方可以請求繼續(xù)履行合同債務(wù)、停止違約行為、賠償損失、支付違約金、執(zhí)行定金罰則及其他補(bǔ)救措施。
　　繼續(xù)履行，又稱實(shí)際履行或強(qiáng)制履行，是指當(dāng)事人一方違約的，對方有權(quán)請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)作出判決或裁決，強(qiáng)迫違約人按照合同履行義務(wù)。
　　停止違約行為，是指當(dāng)事人一方違約的，對方可以要求其停止違約行為；違約人也應(yīng)當(dāng)主動停止違約行為；人民法院有權(quán)責(zé)令違約人停止違約行為。
　　賠償損失，是指當(dāng)事人一方的違約行為給對方造成財產(chǎn)損失的，違約人應(yīng)依法向?qū)Ψ阶鞒鼋?jīng)濟(jì)賠償。賠償損失是典型的補(bǔ)償方式。
　　支付違約金，是指當(dāng)事人一方違約時，向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的金錢。根據(jù)性質(zhì)不同，違約金可分為懲罰性違約金和賠償性違約金；根據(jù)來源不同，違約金又可分為約定違約金和法定違約金。
　　定金罰則，也是一種違約責(zé)任承擔(dān)方式。定金是指當(dāng)事人一方向?qū)Ψ浇o付一定數(shù)額的金錢作為債權(quán)的擔(dān)保。定金對于債權(quán)的擔(dān)保作用主要體現(xiàn)為定金罰則，給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。
　　此外，還可采取其他一些補(bǔ)救措施，包括：防止損失擴(kuò)大、暫時中止合同、要求適當(dāng)履行、解除合同以及行使擔(dān)保債權(quán)等。
　�。�3）建設(shè)工程施工合同中的違約責(zé)任
　　在建設(shè)工程施工承包合同中，發(fā)包人的主要義務(wù)包括做好施工前的各項準(zhǔn)備工作、為施工人提供必要的現(xiàn)場條件和配合承包人的工作、按照合同規(guī)定向施工人支付工程價款、進(jìn)行必要的監(jiān)督檢查、組織竣工驗(yàn)收和竣工結(jié)算等。
　　如果合同約定由發(fā)包人提供場地、技術(shù)資料，而發(fā)包人未按約定的時間和要求提供這些條件，或發(fā)包人未按約定支付工程款，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。在這里發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任的方式是賠償損失，承包人有權(quán)要求工期和費(fèi)用索賠。
　　《合同法》第284條規(guī)定，因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)采取措施彌補(bǔ)或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運(yùn)、機(jī)械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實(shí)際費(fèi)用。在這里發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任的方式是采取補(bǔ)救措施和賠償損失。
　　承包人按照合同規(guī)定完成工程建設(shè)后，有權(quán)按照合同約定獲得發(fā)包人支付的竣工結(jié)算款，這是承包人享有的合法權(quán)益�！逗贤�法》第286條規(guī)定，發(fā)包人未按照合同約定支付工程價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。
　　在建設(shè)工程中，施工合同承包人的主要義務(wù)包括做好施工準(zhǔn)備、按照合同要求組織施工、接受發(fā)包人對進(jìn)度質(zhì)量的監(jiān)督檢查、按照合同規(guī)定按質(zhì)如期完成工程、參加竣工驗(yàn)收、進(jìn)行工程交付、在規(guī)定的保修期內(nèi)對因施工原因造成的工程質(zhì)量問題進(jìn)行維修等等。
　　對于承包人而言，在施工過程中，承包人應(yīng)當(dāng)按照設(shè)計文件和施工規(guī)范進(jìn)行施工，不得偷工減料、粗制濫造，不得擅自修改工程設(shè)計，否則承包人對施工質(zhì)量應(yīng)承擔(dān)瑕疵履行違約責(zé)任；承包人不得延誤工期，否則將承擔(dān)遲延履行違約責(zé)任。
　　《合同法》第281條規(guī)定，因承包人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合規(guī)定的，發(fā)包人有權(quán)要求承包人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。在這里承包人承擔(dān)違約責(zé)任的方式主要表現(xiàn)為繼續(xù)履行，同時還要承擔(dān)逾期交付引起的違約責(zé)任，發(fā)包人可從支付違約金、減少價款、行使擔(dān)保債權(quán)等方式中選擇適當(dāng)方式要求承包人承擔(dān)違約責(zé)任。

　　9.2.6 合同爭議的解決
　　合同爭議是指合同當(dāng)事人之間對合同履行的情況和不履行或者不完全履行合同的后果產(chǎn)生的各種分歧。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，發(fā)生合同爭議時，當(dāng)事人可以通過協(xié)商或者調(diào)解的方式解決。當(dāng)事人不愿協(xié)商、調(diào)解或者協(xié)商、調(diào)解不成的，可以根據(jù)仲裁協(xié)議向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，當(dāng)事人沒有訂立仲裁協(xié)議或者仲裁協(xié)議無效的，可以向人民法院起訴。即概括為四種解決方式：當(dāng)事人自行協(xié)商，第三人調(diào)解，仲裁和法院訴訟。
　　對于合同中出現(xiàn)的爭議的解決方式的選擇，同樣取決于當(dāng)事人自愿，其他任何組織和個人都不得強(qiáng)迫。當(dāng)事人可以在簽訂合同時就選擇，并把選擇出的方法以合同條款形式寫入合同，也可以在發(fā)生爭議后就解決辦法達(dá)成協(xié)議。在解決合同爭議過程中，任何一方當(dāng)事人都不得采取非法手段，否則將依法追究違法者的法律責(zé)任。
　�。�1）協(xié)商
　　協(xié)商是爭議當(dāng)事人之間依據(jù)交易習(xí)慣自行組織談判或者以其他自由方式就爭議事項達(dá)成和解的一種糾紛解決方式。在各類法律糾紛的解決方式當(dāng)中，協(xié)商的成本最低、效率最高，其核心價值就是不破壞締約方的友情和商業(yè)聯(lián)系的意思自治。
　�。�2）調(diào)解
　　調(diào)解方式在中國可分為三種，調(diào)解機(jī)構(gòu)調(diào)解（含人民調(diào)解），仲裁中調(diào)解和法院調(diào)解。調(diào)解機(jī)構(gòu)調(diào)解包括兩類，一類是人民調(diào)解，一類是機(jī)構(gòu)調(diào)解。
　　1）人民調(diào)解又稱訴訟外調(diào)解。是指在人民調(diào)解委員會主持下進(jìn)行的調(diào)解活動。人民調(diào)解委員會是村民委員會和居民委員會下設(shè)的調(diào)解民間糾紛的群眾性自治組織，在基層人民政府和基層人民法院指導(dǎo)下進(jìn)行工作。
　　2）機(jī)構(gòu)調(diào)解是指由專門的調(diào)解機(jī)構(gòu)中的調(diào)解員或當(dāng)事人自行選定的調(diào)解員，按照機(jī)構(gòu)調(diào)解規(guī)則進(jìn)行調(diào)解各方爭議的活動，目前在中國貿(mào)促會設(shè)置有調(diào)解中心，是幫助爭議當(dāng)事人解決發(fā)生在商事、海事領(lǐng)域內(nèi)糾紛的常設(shè)調(diào)解機(jī)構(gòu)，該機(jī)構(gòu)有專門的調(diào)解規(guī)則，并且該中心已經(jīng)與美國、加拿大、意大利、韓國、日本等國家的調(diào)解機(jī)構(gòu)建立了國際合作關(guān)系，成立了聯(lián)合調(diào)解中心。
　　3）仲裁中調(diào)解則不同于其他調(diào)解，是在仲裁過程中按照當(dāng)事人自愿原則組織進(jìn)行的協(xié)調(diào)活動，在當(dāng)事人同意的情況下，可以由仲裁員充當(dāng)調(diào)解員，并可以應(yīng)當(dāng)事人的要求出具調(diào)解書，該調(diào)解書具有法律的執(zhí)行力。仲裁中調(diào)解在建設(shè)工程糾紛中得到了積極有效的應(yīng)用。
　　4）法院調(diào)解又稱訴訟中調(diào)解。是指在法院審判人員的主持下，雙方當(dāng)事人就民事權(quán)益爭議自愿、平等的進(jìn)行協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，解決糾紛的訴訟活動和結(jié)案方式。是人民法院和當(dāng)事人進(jìn)行的訴訟行為，其調(diào)解協(xié)議經(jīng)法院確認(rèn)，即具有法律上的效力。
　　建設(shè)工程具有周期長、爭議多、糾紛復(fù)雜的特點(diǎn)，因此在爭議解決過程中，各方當(dāng)事人往往愿意主動選用有效的調(diào)解方式息訟止?fàn)�，尤其是仲裁中調(diào)解和訴訟調(diào)解。針對合同爭議的調(diào)解，有關(guān)部委相繼制定了《水電工程建設(shè)經(jīng)濟(jì)合同爭議調(diào)解暫行規(guī)則》、《合同爭議行政調(diào)解辦法》等部門規(guī)章加以指引和規(guī)范。隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，在建設(shè)工程領(lǐng)域，調(diào)解在爭議解決過程中越來越具有重要意義。
　�。�3）仲裁
　　仲裁是爭議各方依據(jù)各方同意的仲裁協(xié)議，按照約定選用的仲裁規(guī)則由仲裁庭對爭議進(jìn)行裁決公斷的爭議解決方式。在國內(nèi)和國際的建設(shè)工程合同文本中，仲裁是當(dāng)事人之間普遍選擇的爭議解決方式之一，尤其體現(xiàn)在國際工程承包和國際貿(mào)易合同中。與訴訟相比，仲裁具有自由開放的解決方式，行業(yè)專家裁判、一裁終局、保密性等優(yōu)點(diǎn)。
　�。�4）訴訟
　　訴訟作為解決爭議的最終手段之一，是在國家司法機(jī)關(guān)權(quán)力的介入下，對民事糾紛通過法定程序進(jìn)行的解決。訴訟程序經(jīng)過長時間的發(fā)展和不斷的改進(jìn)，并且由于其自身的特點(diǎn)以及法院生效判決的強(qiáng)制性和確定性，在建設(shè)工程合同的爭議解決中有極其重要的作用。