【摘要】 工程保證擔保制度在美國發(fā)展有百年歷史，已形成較完備的制度體系。實踐證明，該制度對美國建筑業(yè)的風險控制起到了至關重要的作用。目前，工程保證擔保制度的作用在我國日益得到重視，但在實踐中，缺少完備的制度基礎及操作層面上的經(jīng)驗積 

積累。本文對美國工程保證擔保制度模式進行介紹，以求對我國工程保證擔保制度的發(fā)展起借鑒之效。

工程保證擔保制度在美國發(fā)展有百年歷史，已形成較完備的制度體系。實踐證明，該制度對美國建筑業(yè)的風險控制起到了至關重要的作用。目前，工程保證擔保制度的作用在我國日益得到重視，但在實踐中，缺少完備的制度基礎及操作層面上的經(jīng)驗積累。本文對美國工程保證擔保制度模式進行介紹，以求對我國工程保證擔保制度的發(fā)展起借鑒之效。 

工程保證擔保的內涵

  工程保證擔保是擔保人應工程合同一方（委托人或被擔保人）的要求，向另一方（債權人）作出書面承諾，當委托人或被擔保人不履行合同或支付義務以使債權人遭受損失時，擔保人在一定期限內、一定金額內代為履行合同或支付義務的一種工程保障機制。強調“保證履行契約所規(guī)定的義務，并為此擔保”，如果出現(xiàn)被擔保人違約，擔保人必須首先按合同規(guī)定的質量、工期、造價等各項條件履約，而不僅僅是對損失進行賠付。所以為便于承擔實際的履約責任，在美國工程保證擔保的保函一般由專業(yè)化擔保公司出具，而并非由銀行出具。

工程保證擔保制度在美國的發(fā)展

  美國工程保證擔保制度出臺的背景。１９ 世紀晚期，美國建筑業(yè)進入迅猛發(fā)展時期，公共工程任務的開支大約占到聯(lián)邦預算的２０％ 以上。當時，成為承包商不需要任何特殊的教育和經(jīng)驗背景，組建公司的成本也很低，所以大量不夠資格的建筑公司在巨大的聯(lián)邦工程預算出臺以后，通過低價競爭獲得了業(yè)務，結果大量工人工資、材料供應商、分包商的工程款得不到支付，公共工程失敗的比率急劇上升，支付義務以及劣質工程留給了政府。為了促進建筑業(yè)快速健康發(fā)展，１８９４年，美國國會通過“赫德法案”，要求所有公共工程必須實行保證擔保。１００ 多年來，工程保證擔保以其特有的方式，保證了美國建筑業(yè)快速健康的發(fā)展。目前美國保證擔保業(yè)是一個年營業(yè)收入達到２０多億美元的行業(yè)，保證擔保業(yè)務有三分之二來自工程擔保。

美國工程保證擔保制度模式。目前采用的工程保證擔保模式是高保額有條件保函模式。高保額表現(xiàn)在履約保函和付款保函擔保額均為合同額的１００％；有條件表現(xiàn)在保函要求受益人就保函索賠時，必須證明承包商違約，并且如果業(yè)主不履約，擔保人的擔保責任可以免除，這也是有條件保函公平性原則的體現(xiàn)。該模式下?lián)�保人的賠付責任是以承發(fā)包合同中承包商的全部合同責任為限，責任范圍并不是原合同價的１００％，所以擔保人的最大利益就在于如何以最小的代價使工程順利完成。出于控制自身損失的利益驅動，美國的擔保人對于索賠的反應一般是極為迅速的。擔保人進行理賠調查的目的一方面是要對承包商是否違約進行認定，另一方面，也是為了尋找繼續(xù)履約最為恰當?shù)姆桨�。高保額擔保的實施依賴于如下條件：首先，需要對保函作出強制性的要求，承包商若想持續(xù)經(jīng)營，便需保持良好的信譽，以獲得未來的擔保。其次，需建立專業(yè)化保證擔保市場，促使保證擔保人專業(yè)化，并使其具備代為履約的實力。再次，需要保持保證擔保市場的競爭性，防止擔保人通過其壟斷地位妨礙建筑業(yè)市場的競爭。

美式高保額有條件保函模式下?lián)�保品種設計。通常只采用三種主要的擔保品種：投標擔保、履約擔保（維修保證擔保）和付款擔保。美式 １００％ 高保額履約擔保通常覆蓋了預付款擔保、維修擔保、保留金擔保等各類擔保品種，其有效期一般至工程保修期滿截止。所以上述三種擔保品種可覆蓋承發(fā)包合同的不同階段。

工程保證擔保制度對美國建筑業(yè)發(fā)展的作用

  保障合同履行。首先，采用保證的方式有利于減少承包商違約。承包商違約的原因可能是客觀上不具備必要的履約能力。擔保人為規(guī)避風險而擔當對承包人進行初審的角色，對債務人的履約能力進行深入的考察。這樣可形成有效的信用過濾機制，排除一部分因承包商高估自己的履約能力而造成的違約，客觀上降低了承包商履約失敗發(fā)生的概率。其次，在美式高保額保函中，當被擔保的承包商不能履約時，擔保人將首先調查承包商不能履約的原因，尋找保障合同順利履行的有效措施。若該承包商尚有進一步履約的可能性，則為承包商提供必要的幫助（包括資金、技術和管理等），以便合同繼續(xù)履行；若該承包商無法繼續(xù)履約，則賠償因此給業(yè)主造成的損失，或接手工程引入新的承包商繼續(xù)履約。

保證工程質量。工程質量問題產(chǎn)生的重要原因是缺少利益約束機制，縱容粗制濫造、偷工減料等利用最小代價謀取最大利益的行為的發(fā)生。工程保證擔保制度在美國的誕生便是著眼于利用利益制約機制解決利益問題，通過擔保方式，擔保人會通過設計強有力的反擔保措施對承包商的行為進行制約，使得工程質量得到最終的保證。

提高投資效率，規(guī)范市場競爭。美國高保額保函提供了對承包商的資格預審功能，所以美國的公共項目招投標過程中業(yè)主無需自行進行承包商資格預審，通常實行完全的公開招投標制度，通過建筑業(yè)企業(yè)之間的競爭，使業(yè)主以自己滿意的價格找到合適的承包商。同時，在評標過程中，也采用最低價中標的評標辦法。在高保額保函模式下，擔保人以自己的資產(chǎn)為承包商履約能力做出擔保，不對資格預審把好關就將付出巨大代價。由于有嚴格的預審與反擔保措施，這就不僅給承包商提供了公平的競爭機會，也能有效約束承包商行為，承包商若以不合理低標中標，其結果是進則虧損，退則被罰。

降低交易成本。首先，以對承包商嚴格有效的專業(yè)化資信預審代替行政方式的市場準入控制和業(yè)主的自行考察，可提高初審效率；其次，擔保人在對承包商資質進行評審時注重承包商欲承擔項目的歷史經(jīng)驗，對經(jīng)驗豐富的承包商增強其信用，從而鼓勵和促進專業(yè)化分工，提高行業(yè)效率，使建筑業(yè)的綜合成本得以降低�。辉俅�，通過業(yè)主支付保函將促進業(yè)主盡快結清工程款、承包商付款保函可解決工程款層層拖欠問題，均