如何辨析建筑工程合同與加工承攬合同

　　根據(jù)最高院在其權(quán)威期刊上發(fā)布的山東省煙臺新東方商城實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司與江蘇省鎮(zhèn)江市華東化工電力設(shè)備廠管轄權(quán)爭議一案的案例，認(rèn)為建設(shè)工程合同與承攬合同區(qū)別在于：1、合同標(biāo)的僅限于基本建設(shè)工程，即屬于不動產(chǎn)項(xiàng)目，主要包括作為基建工程的各類建筑物、地下設(shè)施、附屬設(shè)施的建造，以及對線路、管道、設(shè)備進(jìn)行的安裝工程等等;而承攬合同一般都是完成動產(chǎn)項(xiàng)目的合同。2、合同的主體受到限制，只能是法人。3、合同具有較強(qiáng)的國家管理性，其訂立、履行的國家干預(yù)色彩較濃。4、合同具有要式性，即必須采用書面形式。
　　作為一個(gè)區(qū)分承攬合同和建筑工程合同性質(zhì)的典型案例，一出臺就得到了全國法院的廣泛關(guān)注，但由于錯(cuò)誤的歸納區(qū)分要素，導(dǎo)致了各地在理解適用上存在了極大的偏差。究其原因就在于未從雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示的合同內(nèi)容、合同主要義務(wù)與合同性質(zhì)的關(guān)聯(lián)性等內(nèi)在本質(zhì)發(fā)掘合同性質(zhì)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而只是將兩類合同的外部特征簡單羅列即作為劃分的依據(jù)。
　　誤區(qū)一：人為的將合同完成的義務(wù)的過程替代合同指向的標(biāo)的物本身。將建筑工程合同的標(biāo)的虛化為工程過程，從而導(dǎo)致在理解中存在凡是合同最后產(chǎn)生的產(chǎn)品為不動產(chǎn)的均應(yīng)認(rèn)定為建筑工程合同性質(zhì);凡是合同最后產(chǎn)生的產(chǎn)品是動產(chǎn)的均可認(rèn)定為承攬合同。
　　誤區(qū)二：將建筑工程合同的主體作出人為限定，忽略了不在國家限制的大型建筑工程范圍之外的建筑工程的主體多樣化的客觀事實(shí)。
　　誤區(qū)三：將建筑施工合同的外部特征夸大為區(qū)分合同性質(zhì)的本質(zhì)區(qū)別。不可否認(rèn)，建筑施工行業(yè)受到行政監(jiān)督、干預(yù)的力度的確較大，但是卻不能以此區(qū)分承攬合同，因?yàn)楸娝�周知，一些承攬合同同樣受到較強(qiáng)的行政監(jiān)督與干預(yù)，如特殊設(shè)備(鍋爐、軍需用品)的定作、特殊制品(金、銀等稀有金屬)的加工等。
　　誤區(qū)四：對建筑工程合同的要式性要求認(rèn)識不足，未充分考慮建筑工程合同在未有書面合同簽訂情況下的效力問題。雖然《合同法》明確規(guī)定了建筑工程合同必須采用書面形式，但是《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條卻將未簽訂書面合同的建筑工程合同情形排除在無效合同的三種情形之外，從鼓勵(lì)經(jīng)濟(jì)交易的角度，宣布了無書面形式的建筑工程合同同樣可以得到司法的認(rèn)可。
　　關(guān)于建筑工程合同糾紛與加工承攬糾紛如何區(qū)別界定的誤區(qū)由來已久。在學(xué)理界主要有兩種觀點(diǎn)，主流觀點(diǎn)認(rèn)為建筑工程合同系特殊的加工承攬合同，兩者無本質(zhì)區(qū)別;另一種觀點(diǎn)認(rèn)為建筑工程合同有著顯著的特征，已經(jīng)擺脫加工承攬合同的范疇獨(dú)立成為合同的一種類型。審判實(shí)踐中對于兩者的區(qū)別與聯(lián)系著眼點(diǎn)一般并不在實(shí)體審理中，而在于合同性質(zhì)的認(rèn)定事關(guān)如何確定合同履行地從而由哪個(gè)法院取得管轄。由于在認(rèn)定這兩類合同糾紛的認(rèn)識上存在著諸多模糊的地方，加之建筑工程合同糾紛一般涉及的標(biāo)的額較為巨大，受理法院往往傾向于采用長臂管轄的態(tài)度，故在該類案件的管轄確定上始終存在著眾多誤區(qū)。
　　建筑工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同�！逗贤�法》明確規(guī)定了建設(shè)工程合同的三個(gè)種類，即工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。
　　承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同。承攬的種類主要包括：加工、定作、修理、復(fù)制、測試、檢驗(yàn)等工作。對于承攬合同的內(nèi)容，則主要有承攬的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、報(bào)酬、承攬方式、材料的提供、履行期限、驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)和方法等方面。
　　筆者認(rèn)為：根據(jù)最高院關(guān)于合同性質(zhì)的批示中明確的規(guī)定，合同性質(zhì)無法確定的，應(yīng)當(dāng)以合同的主要內(nèi)容、合同履行的主要義務(wù)綜合因素等考慮合同的性質(zhì)。因此辨別承攬合同與建筑工程合同的區(qū)別主要為以下四個(gè)方面著手：1、合同的主要權(quán)利義務(wù)：交付符合定作人要求的承攬成果和獲得承攬報(bào)酬;2、合同標(biāo)的：承攬行為;3、合同的單方意志性：整個(gè)承攬行為均貫徹了定作人的意志，定作人可以隨時(shí)修改、調(diào)整承攬指令，并享有法定單方解除合同等權(quán)利;4、承攬人主體變更的意思自治：承攬人應(yīng)當(dāng)自行完成主要工作，但法律并不禁止第三人代為履行義務(wù)。