上訴人(一審被告、反訴原告)：揚州××環(huán)保工程有限公司

　　法定代表人：

　　被上訴人(一審原告、反訴被告)：唐山×有限公司

　　法定代表人：

　　上訴人因建設工程合同糾紛一案，不服河北省唐山市豐南區(qū)人民法院2009年6月3日(2009)豐民初字第×號民事判決。現(xiàn)依法提起上訴。上訴的請求和事實理由如下。

　　上 訴 請 求

　　1、請求撤銷一審判決，依法改判;

　　2、請求依法判令被上訴人承擔一、二審訴訟費用。

　　事 實 和 理 由

一、一審判決認定事實不清

　　1、一審判決“經(jīng)查，上述《建設工程承包合同》及《補充協(xié)議》簽訂后，被告于2008年8月初開工建設。原告在被告開工后，于2008年8月6日向被告付款人民幣一百六十萬元，又于2008年9月16日向被告付款人民幣五十萬元。……”與事實不符。

　　《建設工程承包合同》簽訂后，被告實際于2008年7月15日派員進入原告指定的施工現(xiàn)場開工建設。被告開工后，原告于2008年8月6日向被告實際付款人民幣1548800元，又于2008年9月16日向被告實際付款人民幣485000元。

　　2、一審判決“又查，被告至今尚未將消煙除塵車的全部構(gòu)件運抵施工現(xiàn)場。”與事實不符。

　　被告已按合同約定將制作消煙除塵車的相關設備及零配件運抵施工現(xiàn)場且已基本制作完畢。

　　3、一審判決認為“根據(jù)合同的約定，原告在向被告首次付款后，被告應將消煙除塵車制作完畢，原告再向被告付第二筆款項。但在被告未將消煙除塵車的全部構(gòu)件運抵施工現(xiàn)場的情況下，原告無法對被告是否已將消煙除塵車制作完畢進行確認，原告在此情況下拒付被告第二筆工程款，屬于在合同履行中合理的抗辯行為，不構(gòu)成違約。”是對相關合同條款的誤讀和曲解。

　　除首筆款即工程款785萬總價的20%合計160萬元整明確是在工程開工后支付和在所有設備安裝、調(diào)試完畢后保證甲方正常運行后支付10%及10%保質(zhì)金這三筆款的支付是有明確的支付時間和條件外，消煙除塵車、地面除塵站、地面管道除塵系統(tǒng)的制作安裝并沒有時間上的先后順序，因本工程屬于“交鑰匙”工程，故被告完全可以根據(jù)工程進度和實際需要自主決定先制作完成哪一項，后制作完成哪一項，相應的付款時間也沒有先后順序，只要被告完成相應的工程項目原告就應按約定的比例支付工程款。故一審判決的上述認為(根據(jù)合同的約定，原告在向被告首次付款后，被告應將消煙除塵車制作完畢，原告再向被告付第二筆款項)完全是對原、被告上述約定的斷章取義，是一種誤讀和曲解。本案的實際情況也正是如此，被告在收到原告支付的首筆工程款160萬后，一邊組織、安排技術施工人員進場施工，一邊積極采購相關零配件并同時進行了消煙除塵車和地面管道除塵系統(tǒng)等設備的制作安裝，后地面管道除塵系統(tǒng)和消煙除塵車等非標設備相繼制作完成總工程量的50%，在此情況下被告于2008年9月9日、10月12日多次通過發(fā)《催款函》、電話溝通的方式要求原告按照合同的約定繼續(xù)支付工程款完全是在依約履行合同。而原告卻未按約支付相應的工程款，在被告多次催促下才于2008年9月16日向被告實際付款人民幣485000元，從原告這筆款的支付行為來看又恰恰證明了被告已按合同約定完成了相應的工程量，否則原告也不會繼續(xù)向被告付款，只不過原告未按合同約定的數(shù)額支付，致雙方矛盾的產(chǎn)生。從這里也可以明顯地看出，違約的是原告而不是被告。

　　4、一審判決認為“被告稱原告還有不為其施工提供住房等違約行為，因其未提供相關證據(jù)證實，本院不予確認。”同樣與事實不符。

　　事實是，根據(jù)一審中被告向法庭提交的證據(jù)4即施工光盤的相關內(nèi)容，已足以證明原告未按合同約定向被告提供住房的違約行為。另按證據(jù)規(guī)則，原告有沒有按合同約定向被告提供了住房等施工條件本應由原告舉證證明，特別是在被告提供證據(jù)證明了原告有未提供住房的違約行為的情況下，原告否認的話更有義務向法庭提供證據(jù)證明其已經(jīng)按合同約定提供了住房。遺憾的是，在此情況下，一審法院既不要求原告就此事實向法庭提交相關證據(jù)，對被告提供的證據(jù)又無視它的存在，對此事實不予確認實屬有故意偏袒原告之嫌。

　　綜上，一審判決對被告提供的大量證據(jù)在一審判決書中只字未提，卻對原告沒有提交任何證據(jù)加以證明的事實予以認定明顯違反了人民法院“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”的基本原則，對本案諸多事實沒有查清，實屬事實認定不清。本案的事實表明被告已按照合同的約定進場開工、設計圖紙，按合同的約定完成了地面管道除塵系統(tǒng)、消煙除塵車的制作安裝工作，而原告卻未按約定的時間和數(shù)額支付相應的工程款，致被告停工待料，且原告還有未按約定向被告提供住房等施工條件的違約行為，故違反合同的是原告而不是被告。一審判決對違約事實的認定發(fā)生明顯的錯誤。

二、一審判決適用法律錯誤

　　一審判決在上述事實認定不清的情況下，依照《合同法》第九十四條第(二)款“在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務”之規(guī)定，第九十七條“合同解除后，尚未履行的，終止履行;已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”之規(guī)定，判決解除原、被告簽訂的《建設工程承包合同》及《補充協(xié)議》;被告返還原告工程款210萬元，并向原告支付違約金392500元。對照前述被告提供的事實證據(jù)和相關法律規(guī)定，該判決明顯缺乏事實依據(jù)，且適用法律錯誤。

　　根據(jù)一審中被告向法庭提交的證據(jù)5、證據(jù)6和證據(jù)8，可以充分證明被告在合同簽訂之后，積極采購施工所需的各種設備和零配件，甚至在原告未依約付款的情況下為保證工程得以順利進行而自墊部分款項，同時通過電話、發(fā)函、派人上門商洽等方式多次催促原告按照合同約定付款和履行合同，然原告始終置之不理，甚至非法扣留被告使用的車輛。因無資金購置零配件致停工待料，被告不得已暫將部分施工人員調(diào)往他處，但與此工程相關的設備和已購零配件都留在原告施工現(xiàn)場，且被告明確表示只要原告資金到位被告可立即恢復施工。在此情況下，被告發(fā)函給原告表示中止合同的履行完全是合理合法的。這一切都表明被告一直在為履行合同在做努力。一審判決認定“被告擅自停止工程建設，并撤走全部施工技術人員，且在合同約定的有效工期內(nèi)未恢復施工，表明其不再履行合同義務，構(gòu)成違約”毫無事實依據(jù)。一審中，原告沒有提交任何證據(jù)證明被告明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務，而被告卻提供了大量、充分的證據(jù)證明雖然被告一直在積極履行合同但原告卻置之不理，恰恰是原告以其實際行為表明其不履行合同主要義務(支付工程款)，違約的是原告而不是被告。但遺憾的是，一審判決無視上述事實，顛倒黑白，判決支持原告解除合同的請求而駁回反訴原告(被告)要求繼續(xù)履行合同的請求實屬明顯的適用法律錯誤。另，考慮到本案原、被告雙方的實際履行情況，雙方為合同的履行均已經(jīng)投入了大量的人力和物力，時值金融危機，舉國上下正共度維艱的特殊時期，在本案遠未達到法定解除合同的情形下，一審判決解除合同實際上對原、被告雙方都造成了巨大的、不可挽回的損失，就這一點而言，一審判決也是不當?shù)摹?/span>

　　綜上所述，一審判決認定事實不清，適用法律錯誤。據(jù)此，上訴人依法提出上訴，請求上級人民法院依法查明事實，正確適用法律，撤銷一審錯誤判決，依法駁回原告的訴訟請求，支持反訴原告的反訴請求。