我國建設(shè)領(lǐng)域工程總承包早在1982年就已開始試點(diǎn)，經(jīng)過20多年的努力，工程總承包從理論到實(shí)踐、從點(diǎn)到面，正在步入一個(gè)全面發(fā)展的階段。目前，業(yè)主對(duì)于工程總承包的認(rèn)可程度越來越高、市場(chǎng)發(fā)育逐步完善，相應(yīng)的法律法規(guī)正在健全、建筑業(yè)的企業(yè)資質(zhì)已經(jīng)初步適應(yīng)工程總承包市場(chǎng)的實(shí)際，一批具有一定國際競(jìng)爭(zhēng)實(shí)力、資本較為雄厚、人才聚集、科技領(lǐng)先的工程總承包企業(yè)正在扮演著行業(yè)領(lǐng)跑者的角色。作為建設(shè)領(lǐng)域的高端市場(chǎng)，無論在國際、還是國內(nèi)，工程總承包都必然是國內(nèi)承包商和國際承包商競(jìng)爭(zhēng)的焦點(diǎn)。

　　在工程總承包業(yè)務(wù)中，無論是以勘察、設(shè)計(jì)為主體，還是以施工為主體的總承包，對(duì)分包的管理都是十分重要的。工程總承包的風(fēng)險(xiǎn)在很大程度上就體現(xiàn)在對(duì)分包的管理上，而分包合同的管理則成為分包管理的核心內(nèi)容�？偝邪�方與分包方發(fā)生糾紛后，通常也會(huì)影響到與業(yè)主的關(guān)系，使得糾紛的處理變得復(fù)雜。如果能夠通過協(xié)商的方式解決糾紛，對(duì)各方都是較好的選擇。因?yàn)樵V訟和仲裁即便是委托專業(yè)的律師去處理，也是需要投入不少的精力去協(xié)助、關(guān)注、決策的。

　　1.協(xié)商過程中注意的事項(xiàng)

　　協(xié)商成功的前提是各方都能客觀地認(rèn)識(shí)到正在討論的方案對(duì)自己來說是相對(duì)有利的，無論是從眼前利益來考慮，還是從長遠(yuǎn)利益來考慮，相對(duì)進(jìn)入司法程序來說，協(xié)商是最好的結(jié)果。這需要各方對(duì)自己掌握的信息作出評(píng)估，進(jìn)而設(shè)定讓步的底線，并通過良好的談判策略使最終的方案在可以接受的范圍內(nèi)被認(rèn)可。

　　(1)利益平衡

　　總承包方與分包方在協(xié)商過程中比較好的一種狀態(tài)是將分包的要求都能夠通過業(yè)主來處理，從而轉(zhuǎn)化風(fēng)險(xiǎn)。但這往往是一廂情愿的想法，除非雙方在合同中有類似的約定，否則，分包方無論業(yè)主的態(tài)度如何，最終都是會(huì)要求總承包方承擔(dān)其認(rèn)為是合理的請(qǐng)求的。所以，總承包方在處理與分包方之間的糾紛時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確定位，注意協(xié)調(diào)好與業(yè)主的關(guān)系和與其他分包商之間的關(guān)系，從整個(gè)項(xiàng)目的角度理性地去分析，并尋求利益平衡點(diǎn)。協(xié)商的過程，就是各方利益平衡的過程。

　　(2)分層次協(xié)商

　　利益平衡，換言之，就是利益讓渡。以設(shè)計(jì)為主體的工程總承包方，在傳統(tǒng)的設(shè)計(jì)業(yè)務(wù)中，糾紛很少，涉及的金額也不會(huì)很大。在工程總承包業(yè)務(wù)中，產(chǎn)生糾紛的金額相對(duì)較大，甚至處理不好還會(huì)導(dǎo)致整個(gè)項(xiàng)目虧損很多。大型設(shè)計(jì)單位面臨這樣的糾紛，決策層常常十分重視，領(lǐng)導(dǎo)親自出面談判，希望盡快解決。但建設(shè)工程糾紛的協(xié)商涉及的內(nèi)容比較復(fù)雜、專業(yè)，很難立竿見影，領(lǐng)導(dǎo)一開始就出面協(xié)商，既耗費(fèi)精力、影響項(xiàng)目管理團(tuán)隊(duì)的權(quán)威，效果也不理想。從談判策略上考慮，利益讓渡應(yīng)當(dāng)分步實(shí)施，相應(yīng)的談判工作也應(yīng)分層次進(jìn)行。

　　首先，以項(xiàng)目管理團(tuán)隊(duì)的人員為主進(jìn)行協(xié)商，完成摸底、補(bǔ)證工作。項(xiàng)目組的人員對(duì)工程的具體情況比較熟悉，在協(xié)商的過程中，可以有意識(shí)地摸清對(duì)方的底線，并就已有的相關(guān)書面文件的不足通過談判中形成的會(huì)議紀(jì)要等方式進(jìn)行一些力所能及的補(bǔ)證工作。

　　其次，根據(jù)協(xié)商的進(jìn)程，安排內(nèi)部法務(wù)人員或外聘專業(yè)律師參與談判，完成訴訟風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、備戰(zhàn)工作。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，律師參與談判會(huì)直接破壞談判的氣氛，不利于糾紛的解決。其實(shí)不然，有經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)律師不僅不會(huì)加劇談判的破裂，反而可以從談判中準(zhǔn)確把握各方的利益平衡點(diǎn)，分析利弊，根據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)，設(shè)計(jì)出變通的、新的談判方案，從而促成糾紛的解決。即使專業(yè)律師的參與，可能也沒有最后解決問題，但至少可以對(duì)該等糾紛一旦進(jìn)入司法程序的結(jié)果作出初步的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，并逐步開展好訴訟或仲裁的準(zhǔn)備工作。

　　最后，當(dāng)整個(gè)工程總承包項(xiàng)目的信息及與分包方的合同糾紛的信息全面、準(zhǔn)確地匯集到?jīng)Q策層時(shí)，一個(gè)最終的利益平衡方案將被制訂。在總承包方?jīng)Q策層的最后意見不能被分包方接受的情況下，協(xié)商工作自然就宣告結(jié)束。

　　2.訴訟、仲裁中常見的問題

　　因工程總承包項(xiàng)目中與分包的合同糾紛所引起的訴訟或仲裁案件，涉及的法律問題爭(zhēng)議大，相關(guān)事實(shí)的時(shí)間跨度長，文件龐雜，不同的利益主體多，是一項(xiàng)挑戰(zhàn)性很強(qiáng)的系統(tǒng)工作。下面僅對(duì)司法實(shí)踐中常見的兩個(gè)問題作一分析。

　　(1)無證施工

　　盡管國家有關(guān)部門曾三令五申，明確要求應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證的建筑工程而未取得施工許可證的，一律不得開工，但實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)業(yè)主為了趕工程進(jìn)度，在尚未取得施工許可證的情況下就要求工程總承包方先行施工，邊施工邊辦手續(xù)。總承包方也相應(yīng)地要求施工分包方先行施工�？偂⒎职�發(fā)生糾紛，進(jìn)入司法程序后，首先面臨的問題就是開工日期如何認(rèn)定。目前，司法實(shí)踐中對(duì)開工日期的認(rèn)定一般以施工方接到發(fā)包方通知后的實(shí)際開工日期為準(zhǔn)，理由是雖然無證施工屬于違規(guī)行為，但施工方既然按發(fā)包方指令實(shí)際施工，說明其已接受這種狀態(tài)，應(yīng)計(jì)算工期。而因施工許可證延遲取得對(duì)正常施工的影響，可能作為順延工期的因素予以考慮。

　　上述理由盡管比較牽強(qiáng)，仍然是實(shí)踐中的操作原則，總包方除了正確對(duì)待這一原則外，對(duì)指導(dǎo)工程項(xiàng)目管理的實(shí)踐更有意義的是：如果業(yè)主在未取得施工許可證的情況下要求施工，總包方拒絕業(yè)主要求或者分包方拒絕總包方要求的行為都屬于正當(dāng)行為，甚至無證施工一段時(shí)間后，在施工許可證沒有取得之前，施工方以未取得施工許可證為由的停工行為亦屬正當(dāng)行為。

　　(2)承包范圍的確定

　　大型設(shè)計(jì)單位從事工程總承包，通常將總承包合同中的施工任務(wù)分包給土建、安裝、鋼結(jié)構(gòu)施工單位。在分包過程中，準(zhǔn)確劃定各分包方的承包范圍至關(guān)重要。承包范圍的確定，也是司法實(shí)踐中爭(zhēng)議較大的一個(gè)問題，可以從下列幾個(gè)方面去判斷。

　　首先，雙方認(rèn)可的工程量清單無疑是確定承包范圍的直接依據(jù)，但工程量清單通常并不能完整地說明承包范圍。

　　其次，施工圖也能夠說明施工方的承包范圍，但在工程總承包實(shí)踐中，施工分包合同簽訂時(shí)常常還沒有完整的施工圖，這就導(dǎo)致分包方可能在訴訟或仲裁中從對(duì)己方有利的角度考慮而不予認(rèn)可簽約后制作的施工圖是自己的承包范圍。

　　第三，如果雙方在分包合同中對(duì)各分包方的具體施工界面進(jìn)行了詳細(xì)的約定，這份約定將是確定各分包方承包范圍的重要依據(jù)。

　　最后，在工程施工過程中形成的相關(guān)文件也能印證分包方的承包范圍，成為有力的佐證。

　　總之，工程總承包模式下復(fù)雜的總包與分包之間的合同糾紛，在訴訟或仲裁中沒有絕對(duì)的贏家，由于涉案的法律事實(shí)存在諸多的不確定性、相關(guān)的法律法規(guī)也尚有亟待完善的地方，任何涉案的一方都需要有足夠的心理準(zhǔn)備，以良好的心態(tài)沉著應(yīng)對(duì)。