摘要：轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的行為我國法律、行政法規(guī)所明令禁止，轉(zhuǎn)包建設(shè)工程合同因違反法律強(qiáng)制性規(guī)定及損害社會公共利益而無效。那么，在實踐中，工程分包的常見問題我們應(yīng)該怎么處理呢?

　　工程轉(zhuǎn)包的情況下，常見問題如何處理

　　1、發(fā)包人主張承包人與實際施工人簽訂的轉(zhuǎn)包合同無效，是否能得到法院或仲裁機(jī)構(gòu)胡支持?

　　我國《建筑載》及《合同法》明令禁止轉(zhuǎn)包建筑工程，轉(zhuǎn)包合同因違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而無效。因合同的相對性原理，合同中約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容不能約束非合同當(dāng)事人，因此，發(fā)包人在知曉承包人轉(zhuǎn)包工程后，知法犯法訴訟或仲裁請求要求確認(rèn)承包人與實際施工人之間簽訂的轉(zhuǎn)包合同無效，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)不予支持。

　　2、工程轉(zhuǎn)包情況下，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)與誰結(jié)算工程價款?

　　訴訟實踐中，發(fā)包人知悉承包人轉(zhuǎn)包建設(shè)工程后，往往主張承包人轉(zhuǎn)包工程視同其轉(zhuǎn)讓施工合同，承包人退出原施工合同，發(fā)包人與實際施工人形成事實上的承包關(guān)系，要求直接與實際施工人結(jié)算工程價款，對此人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)不予支持。

　　不能將轉(zhuǎn)包視為合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移，承包人轉(zhuǎn)包建設(shè)工程并未征得發(fā)包人的同意，并且轉(zhuǎn)包建設(shè)工程是一種嚴(yán)重的違法行為，因此轉(zhuǎn)包工程不能產(chǎn)生轉(zhuǎn)讓合同的法律效力。再者，雖然承包人轉(zhuǎn)包建設(shè)工程嚴(yán)重違反法律禁止性規(guī)定，但這并不影響其與發(fā)包人訂立的建設(shè)施工合同的效力，因此發(fā)包人不能突破合同相對性原則直接與實際施工人結(jié)算工程價款。

　　3、工程轉(zhuǎn)包情況下，發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人應(yīng)按何種標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款?

　　建設(shè)工程被承包人轉(zhuǎn)包，承包人(轉(zhuǎn)包人)沒有實際履行施工合同約定的義務(wù)，要求按合同約定以承包人資質(zhì)等級結(jié)算工程價款沒有事實依據(jù)，承包人嚴(yán)重違反法律禁止性規(guī)定轉(zhuǎn)包工程，主張依約結(jié)算工程價款也缺乏法律依據(jù)。因建設(shè)工程是由實際施工人建設(shè)完成的，因此發(fā)包人與承包人應(yīng)當(dāng)依照實際施工人胡資質(zhì)等級據(jù)實結(jié)算工程價款，但是不能由此認(rèn)為是在發(fā)包人與實際施工人之間結(jié)算工程價款，因為發(fā)包人與實際施工人沒有建立施工合同法律關(guān)系。

　　4、工程轉(zhuǎn)包情況下，轉(zhuǎn)包人(承包人)主張停、窩工損失能否得到法院或仲裁機(jī)構(gòu)的支持?

　　承包人與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同經(jīng)人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)審查為有效合同，承包人基于該有效合同所享有的權(quán)利并不因其轉(zhuǎn)包違法行為而喪失。施工中由于發(fā)包人原因造成的停窩工損失，應(yīng)依約由發(fā)包人承擔(dān)。盡管工程是由實際施工人完成施工并且實際給其造成停窩工損失，但因其并非施工合同中發(fā)包人的相對方，根據(jù)合同相對性原理，其無權(quán)向發(fā)包人主張停窩工損失。

　　5、工程轉(zhuǎn)包情況下、轉(zhuǎn)包人(承包人)主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)能否得到法院或仲裁機(jī)構(gòu)的支持?

　　優(yōu)先受償權(quán)作為《合同法》規(guī)定的法定權(quán)利，為有效施工合同的承包人所享有，其實質(zhì)是以已完工程作為工程價款標(biāo)的物的擔(dān)保，隨發(fā)包人的付款義務(wù)同時產(chǎn)生。雖然承包人(轉(zhuǎn)包人)將其合同項下工程轉(zhuǎn)包，但這并不影響其依據(jù)施工合同向發(fā)包人主張工程款的權(quán)利。因此也不影響其優(yōu)先瘦償權(quán)的享有與行使。