在工程實(shí)際中,常常出現(xiàn)總包單位忽視對分包單位主體資格審查的情況所以一些工程勞務(wù)分包的風(fēng)險(xiǎn)要時(shí)刻小心。

  (一)分包人主體資格不合法對總包的風(fēng)險(xiǎn)。

  在工程實(shí)際中,常常出現(xiàn)總包單位忽視對分包單位主體資格審查的情況,有意或無意地將部分工程分包給資質(zhì)條件不符合規(guī)定的單位甚至是無法人營業(yè)執(zhí)照、無資質(zhì)證書的個(gè)人承包,為分包合同的履行預(yù)埋了巨大的潛在風(fēng)險(xiǎn)。由于分包方不具備建設(shè)工程分包的民事權(quán)利能力和民事行為能力,由此總包單位將面臨風(fēng)險(xiǎn):

  民事責(zé)任

  因分包合同無效,如果發(fā)生分包工程質(zhì)量、安全問題或者造成總包合同工期延誤等問題,總包單位應(yīng)向業(yè)主承擔(dān)全部違約及賠償責(zé)任。而總包單位卻難以從分包人那里得到賠償。業(yè)主依法有權(quán)單方面解除總包合同,并追究總包單位的違約、賠償責(zé)任?偘鼏挝粚⑹シ职こ趟岬墓芾碣M(fèi),根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條規(guī)定,總包單位由此收取的管理費(fèi)則屬于非法所得將被人民法院依法收繳。

  行政處罰

  根據(jù)國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第62條規(guī)定:承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的,責(zé)令改正,沒收非法所得,并處工程合同價(jià)款0.5%以上1%以下的罰款,可以責(zé)令停止整頓,降低資質(zhì)等級,情節(jié)嚴(yán)重的,吊銷資質(zhì)證書。

  用工責(zé)任

  如分包人不具有用工資格的,根據(jù)勞動(dòng)和社會保障部(2005)12號《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》規(guī)定,建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人,對該組織或自然人招用的勞動(dòng)者,由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。若招用的勞動(dòng)者發(fā)生傷亡事故或分包人未支付勞動(dòng)報(bào)酬,總包方應(yīng)承擔(dān)用工主體責(zé)任。

  (二)分包合同內(nèi)容、形式不合法的風(fēng)險(xiǎn)。

  《建筑法》第29條及《合同法》第270條均規(guī)定:“主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人完成”。從民法原理看,業(yè)主將一項(xiàng)工程交于總包單位施工,是基于對總包單位的綜合履行能力和水平審查后的信任。

  因此,不僅總包單位擬分包的事宜需事先征得業(yè)主同意許可,而且對工程主體結(jié)構(gòu)部分必須由自己施工。盡管在不少工程項(xiàng)目中,業(yè)主招標(biāo)文件及總包合同中均明確規(guī)定不許主體分包,但總包單位卻仍行分包之實(shí),將工程主體結(jié)構(gòu)分包出去。由于分包管理失控,給施工質(zhì)量和安全帶來隱患,分包合同內(nèi)容、形式不合法帶給總包單位法律風(fēng)險(xiǎn)。

  (三)轉(zhuǎn)包及肢解后分包或分包人再次分包的風(fēng)險(xiǎn)。

  轉(zhuǎn)包、肢解分包、分包后再分包都是法律上的禁止性規(guī)定,但實(shí)際操作中,少數(shù)施工企業(yè)為賺取幾個(gè)點(diǎn)的管理費(fèi)而將所承包的工程轉(zhuǎn)包或肢解后以分包名義轉(zhuǎn)包給他人。成立項(xiàng)目經(jīng)理部后實(shí)際上僅派一兩個(gè)人到工地參與管理,完全由轉(zhuǎn)包的一方施工,工程合同工期、質(zhì)量及安全受制于轉(zhuǎn)包方,總包方存在巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。

  (四)掛靠或允許他人借用本企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照及資質(zhì)證書承攬工程的風(fēng)險(xiǎn)。

  在當(dāng)前競爭激烈建筑市場中,有些不具備資質(zhì)而有地方人脈關(guān)系的企業(yè)和個(gè)人,以掛靠總包單位名義進(jìn)行投標(biāo)活動(dòng),中標(biāo)后向總包單位交上幾個(gè)點(diǎn)的“牌子費(fèi)”后自行組織施工。由于自身技術(shù)和管理不能滿足工程建設(shè)要求,由掛靠單位造成總包企業(yè)重大損失的情況時(shí)有發(fā)生,風(fēng)險(xiǎn)十分巨大。

  (五)分包合同訂立不規(guī)范,缺漏必備的條款的風(fēng)險(xiǎn)。

  依法成立的合法合同是規(guī)范和約束合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的法律依據(jù)。分包合同簽訂的如何,不僅關(guān)系到分包合同的履行和總包合同的履行,還涉及到發(fā)生糾紛后如何處理的法律依據(jù)的重大問題。有些施工企業(yè)對分包合同的形式、條款及訂立審查程序等存有較大的隨意性,時(shí)常出現(xiàn)分包合同中的工期、質(zhì)量、安全、驗(yàn)收結(jié)算、違約責(zé)任等其中一項(xiàng)或幾項(xiàng)缺漏或用詞模糊不清,造成分包合同難以順利履行,總包與分包之間相互扯皮,影響總包合同的正常履行。

  (六)以包代管的風(fēng)險(xiǎn)。

  在分包管理中,不少分包單位總體實(shí)力較弱、隊(duì)伍素質(zhì)參差不齊且普遍不高、人員構(gòu)成復(fù)雜且流動(dòng)性較大、管理水平相對較低,如果總包單位忽視分包管理,工程極易出現(xiàn)安全和質(zhì)量事故,風(fēng)險(xiǎn)巨大。

  在此情況下,總包單位難以擺脫由此發(fā)生的重大法律責(zé)任及風(fēng)險(xiǎn)后果,不僅要依法向業(yè)主承擔(dān)分包工程中所發(fā)生的質(zhì)量、工期、安全等缺陷問題及違約、賠償?shù)倪B帶責(zé)任,還要承擔(dān)行政處罰。不僅如此,還將嚴(yán)重?fù)p害總包單位良好的市場信譽(yù)、形象等無形資產(chǎn)。

  (七)業(yè)主指令分包風(fēng)險(xiǎn)。

  對于業(yè)主僅對某專業(yè)承包商信任的特殊專業(yè)或需要特殊技能的分項(xiàng)工程,其指定分包是合理的。但也存在業(yè)主考慮自己的關(guān)系將不具備資質(zhì)的企業(yè)和個(gè)人介紹給總包單位的現(xiàn)象,而總包單位礙于情面被迫接受將部分工程授予他人。

  由于這種不具備資質(zhì)的分包單位是靠業(yè)主關(guān)系進(jìn)來地,拒不接受項(xiàng)目經(jīng)理部的統(tǒng)一管理,是項(xiàng)目的“特殊公民”,當(dāng)工程質(zhì)量和進(jìn)度出現(xiàn)問題時(shí),總包單位往往礙于業(yè)主情面不能采取處罰措施,因而對項(xiàng)目經(jīng)營構(gòu)成風(fēng)險(xiǎn)。