曾經(jīng)有一個(gè)大師說過:什么叫做結(jié)算呢?
答曰:“扯皮”、
兩個(gè)字,簡(jiǎn)單明了,
說出了結(jié)算的精髓~
扯皮”不等于“胡鬧”
一個(gè)從業(yè)多少年的造價(jià)人員到最后會(huì)發(fā)現(xiàn),造價(jià)工作的本質(zhì)不僅僅是算量或者套價(jià),工程造價(jià)背后深層次的問題是法律問題。
工程造價(jià)效力高低認(rèn)定
這是法律界的一個(gè)朋友,幫忙整理的效力高低的政策。
對(duì)于其中內(nèi)容,我們?cè)撛趺瓷顚哟瘟私饽兀?/p>
首先效力最高的屬于:法律、法律解釋、行政法規(guī)效力性強(qiáng)制規(guī)范及相關(guān)司法解釋,這一欄的內(nèi)容。參考的文件:《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》
對(duì)13清單計(jì)價(jià)規(guī)范屬于法律嗎?清單計(jì)價(jià)規(guī)范本身而言,它是屬于國(guó)務(wù)院部門規(guī)章,本質(zhì)上不屬于法律,但是結(jié)合法律這一欄里面提到“行政法規(guī)效力性強(qiáng)制規(guī)范”這個(gè)來理解的話,我們可以判斷,計(jì)價(jià)規(guī)范里面粗體加黑顯示的強(qiáng)制性條文的內(nèi)容是歸屬與法律這一項(xiàng)的,效力原則也是最高的。 第二欄里面的:原始依據(jù),其實(shí)里面更多的就是合同相關(guān)的內(nèi)容。其中包含了有效合同文件、施工圖紙、變更圖紙、經(jīng)建設(shè)單位同意批準(zhǔn)的施工組織設(shè)計(jì)、洽商及現(xiàn)場(chǎng)簽證等
當(dāng)合同條款和招標(biāo)文件條款相違背,該怎么執(zhí)行呢?對(duì)這個(gè)問題,司法解釋一有一條說明:“合同不能違背招標(biāo)文件的實(shí)施內(nèi)容,那么實(shí)施內(nèi)容包括了那些呢?工期,價(jià)款,質(zhì)量,范圍等四項(xiàng),如果違背就必須按招標(biāo)文件來執(zhí)行。”司法解釋一屬于法律這一欄,效力是最高的。那么如果出現(xiàn)上述問題,需要按照,司法解釋一的說明。來作為調(diào)整依據(jù)。
那么這能說明合同的地位很低嗎?
像我們常用的定額,按照這個(gè)效力認(rèn)定高低表判斷,歸屬交易習(xí)慣。
假設(shè)現(xiàn)在合同規(guī)定了計(jì)算規(guī)則,那就得按合同規(guī)定的來算,不能按定額規(guī)則來算。
所以只要合同不違背法律,法規(guī),強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn),其的效力是最高的。
具體的我們可以看個(gè)案例
案例:
某項(xiàng)目竣工驗(yàn)收合格后,施工方于2015年7月10日將結(jié)算書報(bào)送至建設(shè)單位工程部,由于建設(shè)單位對(duì)結(jié)算事項(xiàng)的內(nèi)部流轉(zhuǎn)時(shí)間較長(zhǎng),業(yè)主聘請(qǐng)的造價(jià)咨詢單位收到該結(jié)算書時(shí)已經(jīng)2015年12月20日。
該項(xiàng)目施工過程甲乙雙方各類矛盾交織,又恰逢年關(guān)時(shí)節(jié),結(jié)算談判時(shí)施工方態(tài)度較為強(qiáng)硬。
初次談判就提出,不認(rèn)可造價(jià)咨詢?nèi)藛T對(duì)其結(jié)算書做的任何調(diào)整。
施工方不認(rèn)可的理由是什么?
施工單位理由為:
1、司法解釋一第20條:當(dāng)事人約定,發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后,在約定期限內(nèi)不予答復(fù),視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的,按照約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的,應(yīng)予支持。
2、建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》
第十八條 工程完工后,應(yīng)當(dāng)按照下列規(guī)定進(jìn)行竣工結(jié)算:
(三)發(fā)承包雙方在合同中對(duì)本條第(一)項(xiàng)、第(二)項(xiàng)的期限沒有明確約定的,應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行;國(guó)家沒有規(guī)定的,可認(rèn)為其約定期限均為28日。
結(jié)合施工方給出的兩條理由來看,如果發(fā)包人約定期限內(nèi),不予答復(fù),視為認(rèn)可結(jié)算文件,按照約定處理。承包人的請(qǐng)求,應(yīng)予支持。也就是假設(shè):我報(bào)了1000萬(wàn),你沒有按規(guī)定時(shí)間答復(fù),就應(yīng)該按1000萬(wàn)給予結(jié)算。能這么理解嗎?PS:《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》效力高低,如果超越合同的話,那么它屬于法律嗎?
那么對(duì)于施工方提出的不認(rèn)可,你又該怎么判斷呢?
我們需要理清,這兩條理由所帶來的爭(zhēng)議項(xiàng)。
解決該案中爭(zhēng)議焦點(diǎn)需理清以下兩個(gè)問題:
1、建設(shè)工程司法解釋對(duì)以送審價(jià)為準(zhǔn)是如何規(guī)定及理解的;
2、《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》的規(guī)定是否可以對(duì)抗合同文件約定。
問題一的解釋
司法解釋一中支持承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的的前提,是合同文件必須有當(dāng)事人的明確約定。而該項(xiàng)目合同文件并無(wú)約定期限內(nèi)未予答復(fù)視為認(rèn)可的約定。故不符合司法解釋第20條的法律適用條件,故該理由不成立。
問題二的解釋
《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》雖然有28日不答復(fù)即視為認(rèn)可的規(guī)定,但由于其屬于部門規(guī)章,法律效力低于合同約定。
且部門規(guī)章在當(dāng)事人沒有明確約定適用的情況下,在司法實(shí)踐中無(wú)法作為默示約定,默示約定只有當(dāng)事人另有約定或法律明確規(guī)定的情況下才可適用。
PS:很多人都覺得網(wǎng)上發(fā)的紅頭文件都是法,按有約定從約定,沒約定從法定。但需要判斷它到底屬不屬于法。
結(jié)論施工方的認(rèn)定理由是不成立的
• 那么我們?cè)趤斫Y(jié)合有效力認(rèn)定高低來判斷這個(gè)案例?• 合同約定工程量有偏差時(shí)綜合單價(jià)不予調(diào)整,結(jié)算時(shí)是否調(diào)整?
涉及到工程量偏差的問題,大部分第一時(shí)間想到的就是13清單計(jì)價(jià)規(guī)范,里面有對(duì)應(yīng)的工程量偏差的調(diào)整增、減的說明。
工程量偏差超過±15%,可以進(jìn)行調(diào)整。
增加15%,增加部分的綜合單價(jià)調(diào)低,減少15%,減少后剩余部分的工程量的綜合單價(jià)要調(diào)高。
• 但是13清單規(guī)范是法律條文嗎?• 者按照有效力高低判斷,超過了合同嗎?結(jié)合前面最開始分析的內(nèi)容,13清單計(jì)價(jià)規(guī)范里面,只有粗體加黑的強(qiáng)制性條文,才屬于法律,效力高于合同,而13清單計(jì)價(jià)規(guī)范本身效力是低于合同的。
結(jié)論綜合單價(jià)不調(diào)整,按照合同約定方式執(zhí)行
所以,對(duì)于法律效力高低的熟知,能讓您在結(jié)算的過程中更好的判斷問題的本身。