《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下稱《解釋》）第4條：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。
現(xiàn)行有關(guān)建筑的法律法規(guī)對于“掛靠”行為都有嚴格的規(guī)制，但實踐中，掛靠人所采用的形式多樣，手段高明，故在處理掛靠經(jīng)營的工程案件時，需要具體情況具體分析。
1如何界定“掛靠”施工行為
不具備從事建筑活動的主體資格或未達到承建待建工程所要求的資質(zhì)以具備建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。最為常見的情形是一些個體包工頭通過向掛靠企業(yè)繳納管理費的形式而取得承接工程的資格并自負盈虧，被掛靠人不實際承擔(dān)工程的施工管理，借用“內(nèi)部承包”的形式掛靠施工。
掛靠人具備相應(yīng)的資質(zhì)，但礙于多方面因素的原因，其本身中標概率極低，通過與“熱門”的施工企業(yè)簽訂居間合同，借助其資源與人脈最終中標，并向其支付報酬。與招投標交易相關(guān)投標保證金、履約保證金等資金往往是由掛靠人籌措但通過被掛靠人來繳納。
不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)名義承攬工程或有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。
安徽高院（2013）皖民四終字第00042號：
中鐵一局與劉某簽訂的《標前合作協(xié)議》約定劉某以中鐵一局名義參與涉案工程施工的競標。投標定價中鐵一局有建議權(quán)，投標最終報價由劉某確定。可見，涉案工程并非由中鐵一局取得承包權(quán)后再轉(zhuǎn)包給劉某施工的，雙方合作的內(nèi)容是劉某借用中鐵一局施工資質(zhì)，并以中鐵一局的名義承攬工程，雙方屬掛靠關(guān)系。所以，原判認定中鐵一局與劉某之間是轉(zhuǎn)包關(guān)系有誤，應(yīng)予糾正。
2“掛靠”施工情形下的工程款結(jié)算
《解釋》第2條：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。
《解釋》第26條第2款：實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。
“掛靠”與上述規(guī)定中的承包、轉(zhuǎn)包關(guān)系并不相同，故在實踐中，掛靠人工程款的結(jié)算并不當(dāng)然適用上述規(guī)定，需要結(jié)合不同的情形予以區(qū)別對待。合同相對性原則與意思自治原則是處理該問題的兩個重要原則。
小編認為：（一）在發(fā)包人對掛靠行為不知情的情況下，掛靠人直接參與了施工合同從簽訂到結(jié)算的整個履行過程，如果是被掛靠人截留工程款，掛靠人只能按照合同相對性向被掛靠人主張權(quán)利（實踐中也存在爭議，認為掛靠人可直接適用《解釋》第26條第2款向發(fā)包人直接主張工程款）；如果是發(fā)包人未按約向被掛靠人付款，則應(yīng)嚴守合同相對性，由被掛靠人以自己名義向發(fā)包人主張，掛靠人再向被掛靠人主張，如被掛靠人怠于主張工程款，掛靠人可基于代位權(quán)以自己名義向發(fā)包人主張權(quán)利。（二）在發(fā)包人明知掛靠行為的情況下，發(fā)包人為規(guī)避建筑法律法規(guī)，故意或放任實際施工人通過掛靠承攬工程。這種情況下，被掛靠人僅充當(dāng)一個中間人的角色，發(fā)包人與掛靠人之間實際上已成立建設(shè)工程施工合同，雙方均愿意受此意思表示的拘束，則發(fā)包人不應(yīng)受信賴原則的保護，由實際施工人履行建設(shè)工程施工合同約定的義務(wù)，發(fā)包人應(yīng)向掛靠人支付工程款。
3因“掛靠”施工引發(fā)的責(zé)任承擔(dān)問題
工程出現(xiàn)質(zhì)量問題
掛靠人作為實際施工方，對于工程的質(zhì)量問題承擔(dān)責(zé)任自無異議，而被掛靠人違反建筑法律法規(guī)出借自己的資質(zhì)，對該工程質(zhì)量問題應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，這體現(xiàn)對于違規(guī)行為的一種懲罰性，對于規(guī)范建筑市場秩序有積極的意義。根據(jù)《解釋》25條的規(guī)定，因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以一起向總承包人、分包人和實際施工人主張相應(yīng)的權(quán)利。 但在發(fā)包人明知這種違法掛靠行為，即發(fā)包人本身也存在過錯的情況下，其也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
掛靠人對外產(chǎn)生的債務(wù)問題
施工過程中，經(jīng)常發(fā)生如掛靠人對外采購建材，但使用的卻是被掛靠人的名義，那由此產(chǎn)生的債務(wù)應(yīng)由誰承擔(dān)？小編認為，這應(yīng)該結(jié)合民法中的表見代理制度進行綜合判斷：如果交易相對方明知掛靠事實的存在，則其并非善意第三人，不滿足表見代理的適用條件，相關(guān) 債務(wù)應(yīng)由掛靠人自行承擔(dān)；如相對人并不知悉掛靠關(guān)系，且有充分理由相信掛靠人具有代理權(quán)，則可構(gòu)成表見代理，被掛靠人應(yīng)對債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。至于掛靠人應(yīng)否對此承擔(dān)連帶責(zé)任，小編持否定意見，在無法律明確規(guī)定或當(dāng)事人明確約定的情況下，不宜逕行認定掛靠人對該債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，但被掛靠人就有關(guān)損失可向掛靠人進行追償。
