工程合同應具備雙方主體合格、工程確定合法、意思表示真實、內容不應違法、符合法定程序等五個要件之后才能生效。如果工程合同不具備該五個條件之一，就會出現合同效力待定、合同可撤銷甚至合同無效等法律后果。

在工程實踐中，問題比較突出的是合同無效問題。常見的合同無效包括：應該招標未招標的、中標無效的、承包人不具備資質的、轉包掛靠違法分包的、未取得規(guī)劃許可的等等。

而且合同無效后的結算問題容易產生爭議。該結算包括已經完成工程的結算和無效損失的承擔。那么無效合同該如何結算呢？

合同無效后如何結算工程款？

【索賠困惑】如果合同因為因轉包、掛靠、違法分包、應招標未招標等等原因而無效，但工程質量合格的，那么承包人能否要求發(fā)包人支付包括直接費、間接費、稅金在內的全部工程價款呢？

【索賠依據】《最高院工程合同解釋》第2條規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”。如何理解，可看如下案件：

【典型判例】某年4月，發(fā)包人新成公司與承包人孫某簽訂某廣場降水工程施工協議。協議簽訂當日，承包人即組織施工人員進入現場開工。施工過程中，發(fā)包人多次拖欠工程款。2006年2月，降水工程竣工驗收合格。之后，承包人多次向發(fā)包人索要工程款，發(fā)包人均未予理會。承包人遂提起訴訟，請求法院判令發(fā)包人支付其拖欠的工程款及相應利息，發(fā)包人則主張承包人不具備施工資質，施工合同無效。

【典型意見】第一種意見認為：即使合同無效，只要工程質量合格，承包人也應獲得相應工程款。第二種意見認為：工程質量合格的，承包人可主張參照合同約定結算工程款，但其非法所得要被依法收繳。

【法律分析】我認同第二種意見，理由是：承包人不具有施工資質，違反法律的規(guī)范性強制性規(guī)定，其與發(fā)包人簽訂的施工合同應依法認定為無效，承包人對此應負主要責任。但工程質量合格的，依法仍可參照合同約定結算工程款。承包人可得到工程價款中的直接費、間接費、稅金等。利潤作為非法所得，法院可以依法收繳。當然，在目前司法實踐中，法院通常并不沒收利潤。判例中，法院判決發(fā)包人應支付拖欠的工程款。

【索倍支招】首先，無論合同有效還是無效，承包人應該確保工程質量，合格的工程質量之承包人結算的基礎；其次，盡管合同無效時發(fā)包人不能追究承包人的違約責任，但承包人應盡量避免造成發(fā)包人損失，比如發(fā)包人向購房人拖延交房的損失，這些損失仍會由由過錯方承擔；再次，承包人應加強內部管理，避免爭議，順利竣工和結算，即使合同無效也不會推翻結算的效力。

合同無效后應否支付利潤？

【索賠困惑】發(fā)包人能否以合同無效為由從工程款中扣除承包人應得的承包工程的利潤呢？

【索賠依據】《合同法》第58條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償”。如何理解，可看如下案件：

【典型判例】某年12月，發(fā)包人濟慈教育集團與承包人建功集團簽訂建設工程承包合同。次年年2月，雙方通過招投標又簽訂建筑施工合同。合同簽訂后，承包人進場施工。第2年4月，市建設局發(fā)文認為發(fā)包人在工程項目招投標過程中，沒有發(fā)放招標文件，沒有接收投標文件，沒有成立評標委員會，沒有開標及評標，整個招標過程缺少必要的法定程序，宣布工程施工招投標結果無效。工程大部分已投入使用后，發(fā)包人一直拖欠部分工程款未支付。之后，發(fā)包人以施工合同無效為由，要求從拖欠的工程款中扣除承包人應得的利潤，雙方未能協商達成一致，承包人遂向法院提起訴訟。

【典型意見】第一種意見認為：施工合同無效，承包人只能要求施工合同中的直接費和間接費，不能要求利潤。第二種意見認為：因發(fā)包人原因中標無效，導致施工合同無效，承包人理應取得包括利潤在內的全部工程價款。

【法律分析】我認同第二種意見，理由是：對于必須進行招標的工程，發(fā)包人違反招投標法定程序，未依法辦理相關手續(xù)，導致中標無效，施工合同因此無效。在工程竣工驗收合格的情況下，可以參照合同約定結算工程價款。工程中標無效的過錯責任或主要過錯責任在發(fā)包人，如果承包人不能取得利潤，發(fā)包人就依據無效合同取得了承包人應當得到的利潤，即因自己的違法行為而獲取額外利益，這與《合同法》第58條規(guī)定的無效合同的處理原則不符。判例中，法院也認同該意見，判決發(fā)包人向承包人支付利潤。

【索倍支招】承包人有權主張參照合同約定結算工程價款，取得包括利潤在內的全部工程款。發(fā)包人拒絕支付利潤的，承包人可以依據合同約定提起訴訟或仲裁，維護自己的合法權益。

合同無效的損失如何承擔？

【索賠困惑】施工合同無效還可能對承包人和發(fā)包人造成損失，包括發(fā)包人拖欠工程款給承包人造成的利息損失，承包人逾期完工給發(fā)包人造成的損失等，那么這些損失在合同無效的情況下承包人和發(fā)包人應如何承擔呢？

【索賠依據】《合同法》第113條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”。如何理解，可看如下案件：

【典型判例】7月，承包人松高建工成立并領取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，工商部門核準的經營范圍中沒有道路工程施工項目，也沒有取得道路施工資質。10月，發(fā)包人某開發(fā)區(qū)與承包人簽訂《市政道路施工合同》。之后，承包人進場施工并完成部分工程。施工期間，承包人也沒有取得施工資質證書。后來雙方對工程款結算金額發(fā)生爭議，協商不成后，承包人遂訴至法院，請求發(fā)包人償付工程款及逾期付款利息。發(fā)包人提起反訴，要求承包人承擔逾期完工而造成的經濟損失。

【典型意見】第一種意見認為：施工合同因承包人沒有施工資質而無效，其應賠償發(fā)包人相應的損失，且無權要求發(fā)包人支付拖欠工程款利息。第二種意見認為：雙方對合同無效都有過錯的，應各自承擔相應的損失。第三種意見認為：雙方應該按照各自過錯程度分擔合同無效造成雙方的損失，而不宜采用各自承擔損失的方式。

【法律分析】我同意第三種意見，理由是：施工合同因承包人經營范圍中沒有道路工程施工項目，而且始終未取得道路施工資質證書而無效，其應負主要責任。發(fā)包人應當知道承包人無施工資質證書，卻將工程發(fā)包給承包人施工，也有過錯。依據《合同法》第58條的規(guī)定，發(fā)包人應承擔賠償逾期竣工損失和逾期付款利息中小部分的損失，承包人應該承擔其中大部分的損失。判例中，法院判決承包人無須賠償發(fā)包人逾期竣工損失，發(fā)包人也無須支付拖欠工程款利息。該判決值得推敲。

【索倍支招】在因自身原因可能導致合同無效的情況下，承包人應管理好進度、質量、安全，確保工程質量合格，并在合同中明確結算的方式，才能主張參照合同約定結算工程款。并避免承擔因自身原因造成的損失。

綜上，確保工程質量合格，避免因自身原因造成發(fā)包人損失，是承包人在合同無效情況保證按合同約定結算工程款、維護自身利益的核心要點。這也是承包人全過程索賠的起點。“打鐵還需自身硬”。承包人應該修煉內功，在抓好進度、質量、安全的前提下，向內三次經營挖掘成本降低的潛力，向外一次經營預留低中標后索賠空間、二次經營做好勤簽證，才能最終通過四次經營高結算并收回工程款。