在建筑工程領(lǐng)域，“黑白合同”系發(fā)包人與承包人之間，就同一工程項目簽訂兩份或以上的合同，一份用于建設(shè)主管部門備案，一份屬于不對外公開的私下約定，因此雙方就容易在工程款項結(jié)算時產(chǎn)生糾紛，以下是圍繞“黑白合同”問題，梳理的相關(guān)觀點。

對“備案的中標合同”的理解

建筑市場大量存在的發(fā)包人和承包人就同一建設(shè)工程簽訂兩份或兩份以上實質(zhì)性內(nèi)容不一致的“黑白合同”或者多份“黑合同”的情形，目的在于規(guī)避招投標程序。

《建設(shè)工程施工合同解釋》第二十一條規(guī)定回答了在承、發(fā)包雙方當(dāng)事人簽訂價款、工期、質(zhì)量標準、違約責(zé)任等涉及施工合同實質(zhì)性內(nèi)容不同的多份“黑白合同”的情形下，應(yīng)以哪份合同作為結(jié)算依據(jù)的問題。“備案的中標合同”是指在履行招投標程序后，承發(fā)包雙方按《中標通知書》記載的實質(zhì)性內(nèi)容，在法定簽約期限內(nèi)簽訂并備案的施工合同。此份合同為法定結(jié)算依據(jù)，旨在保障公平競爭，維護建筑市場秩序。

“備案的中標合同”應(yīng)具備以下條件：

一是應(yīng)當(dāng)招標的工程項目�！墩袠送稑朔ā返谌龡l對哪些工程項目應(yīng)當(dāng)招標作出了明確規(guī)定，體現(xiàn)了公權(quán)力對建筑市場的規(guī)制。

二是履行了招投標法定程序，依《中標通知書》記載的實質(zhì)性內(nèi)容簽訂的正式的施工合同。

三是《中標通知書》為認定合同效力的實質(zhì)性條件�！墩袠送稑朔ā返谒氖�五條第二款規(guī)定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。”備案為工程行政管理部門對工程招標活動的行政管理措施，未備案不影響合同效力。備案合同一般為中標后按照招投標文件簽訂的正式施工合同，即備案的合同就是中標合同；如備案合同內(nèi)容;

《中標通知書》、正式施工合同（中標合同）記載內(nèi)容不一致，應(yīng)以后者為準。

出現(xiàn)“黑白合同”，應(yīng)當(dāng)以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。

如果出現(xiàn)“黑白合同”，應(yīng)當(dāng)按照哪一份合同結(jié)算？

在招投標的工程價款結(jié)算糾紛案件中，對一方當(dāng)事人主張按照“黑合同”結(jié)算，對方當(dāng)事人則主張按照“白合同”結(jié)算的，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條明確規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以“白合同”即備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。

為什么不能以“黑合同”作為結(jié)算依據(jù)呢？

這是因為法律、行政法規(guī)規(guī)定中標合同的變更必須經(jīng)過法定程序，“黑合同”雖然可能是當(dāng)事人真實意思表示，但由于合同形式不合法，不產(chǎn)生變更為“白合同”的法律效力。當(dāng)事人簽訂中標合同后，如果出現(xiàn)了變更合同的法定事由，雙方協(xié)商一致后可以變更合同；但是合同變更的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)及時到有關(guān)部門備案，如果未到有關(guān)部門備案，就不能成為結(jié)算的依據(jù)。這樣，就能從根本上制止不法行為的發(fā)生，有利于維護建筑市場公平競爭秩序，也有利于招標投標法的貫徹實施。

 “另行”一詞，表述的是時間概念，包括簽訂“白合同”之前、同時和之后。訂立“白合同”之后，承、發(fā)包雙方當(dāng)事人簽訂的未經(jīng)備案的變更“白合同”實質(zhì)性條款的補充協(xié)議，不適用《合同法》有關(guān)合同變更的情形，屬于“黑合同”，人民法院應(yīng)當(dāng)認定其無效。“備案”為建設(shè)行政主管部門采取的行政管理措施，沒有物權(quán)公示的法律效力；之所以以備案作為認定“白合同”的依據(jù)，主要考慮到備案是建設(shè)行政主管部門行之有效的監(jiān)管措施，目前正在修訂的《建筑法》中進一步強化了備案措施；此外，以備案作為認定“白合同”的依據(jù)也便于人民法院審理此類案件。“實質(zhì)性內(nèi)容”主要是指合同價款，特定情況下也包括工期、質(zhì)量標準。

當(dāng)事人就同一建設(shè)工程簽訂“黑白合同”，應(yīng)當(dāng)以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)，該規(guī)定適用的前提之一是黑合同必須是對備案的中標合同的實質(zhì)性背離。

建筑工程是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程，白合同簽訂以后，由于履行期限較長、變化較大，隨著施工進度的深入，發(fā)包方與承包方之間就工程中出現(xiàn)的具體問題進行補充、變更十分正常，也是必需的。這些補充和變化是否構(gòu)成對白合同的實質(zhì)性變更，考驗著法官的智慧。根據(jù)多年的審判經(jīng)驗和《建設(shè)工程施工合同解釋》的規(guī)定精神，認定實質(zhì)性背離，應(yīng)把握好三點：

第一，內(nèi)容一般只涉及合同中的工程價款、工程質(zhì)量、工程期限三部分，對其他合同內(nèi)容的變更，一般不宜認定為是黑合同。對施工過程中，因設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標調(diào)整等客觀原因，承、發(fā)包雙方以補充協(xié)議、會談紀要、往來函件、簽證等洽商記錄形式，變更工期、工程價款、工程項目性質(zhì)的書面文件，不宜認定為黑合同。

第二，中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)方捐款等承諾，盡管不是對白合同的直接變更，但屬于新的變更方式，一般應(yīng)當(dāng)認定。

第三，變更要達到一定的程度。如果是幅度很小的變更，一般不應(yīng)認定為黑合同。但具體多少幅度才算構(gòu)成黑合同，沒有統(tǒng)一的標準，需要根據(jù)各地的情況、司法實踐和個案加以認定。

如果黑合同的內(nèi)容與白合同不一致，但是并未構(gòu)成對白合同實質(zhì)性內(nèi)容的違反或背離，屬于合同變更，是合同自由原則的表現(xiàn)。只要符合當(dāng)事人的真實意思表示并且不屬于合同法規(guī)定的合同無效的情形，不應(yīng)被認定為黑合同，而應(yīng)該認定為對白合同的合理變更及補充，其效力應(yīng)當(dāng)為法律所承認。