——承包商履約擔(dān)保與業(yè)主支付擔(dān)保是相對應(yīng)和對等的
——迫不得已，承包商只能響應(yīng)對雙方不對等的招標(biāo)文件，單方提交履約擔(dān)保
推行工程擔(dān)保制度是規(guī)范建筑市場秩序的一項重要舉措，對規(guī)范工程承發(fā)包行為，防范和化解工程風(fēng)險，遏制拖欠工程款和農(nóng)民工工資，保證工程質(zhì)量和安全等具有重要作用。推行工程擔(dān)保制度的宗旨是利用經(jīng)濟(jì)手段引入第三方對工程建設(shè)進(jìn)行擔(dān)保，通過守信得償、失信受懲的原則來強(qiáng)化合同雙方的履約意識。工程擔(dān)保制度起源于美國公共投資建設(shè)領(lǐng)域，至今已有一百多年的歷史。國際咨詢工程師聯(lián)合會（FIDIC）將其列入施工合同條件，國際貿(mào)易組織及許多國家政府文件都對工程擔(dān)保做出了具體的規(guī)定。工程擔(dān)保已經(jīng)為世界建筑行業(yè)普遍接受和應(yīng)用的一種國際慣例。目前國際上通行的主要有美國的美式擔(dān)保制度、英國的信托基金制度以及日韓的同業(yè)擔(dān)保模式等幾種。我國從2000年起進(jìn)行試點和推廣，至今已近八年，在全國各地不同程度地取得了一定效果，對施工企業(yè)發(fā)展的起到了一定促進(jìn)作用。但由于建筑市場的不規(guī)范，相關(guān)法律法規(guī)滯后，市場監(jiān)管不到位，專業(yè)化擔(dān)保機(jī)構(gòu)發(fā)育不成熟，工程擔(dān)保行為不規(guī)范等，使施工企業(yè)不堪重負(fù)，也對國有施工企業(yè)生存和發(fā)展的起到了一定制約作用。
承包商履約擔(dān)保，是業(yè)主為了保證承包商履行施工合同的一切義務(wù)，要求承包商向第三方（銀行或擔(dān)保公司）交納一定數(shù)額的履約保證金，并由第三方向業(yè)主提供保函，一旦承包商違約，由保證擔(dān)保人代為履約或賠償。它通過第三方擔(dān)保，確保工程施工合同的履約。業(yè)主支付保證擔(dān)保，是承包商為了保證業(yè)主履行施工合同的工程款支付義務(wù)，要求業(yè)主向第三方（銀行或擔(dān)保公司）交納一定數(shù)額的支付保證金，并由第三方向承包商提供保函，一旦業(yè)主違約，由保證擔(dān)保人代為支付或賠償。它通過第三方擔(dān)保，確保工程款及時支付到位。承包商履約保證擔(dān)保與業(yè)主支付保證擔(dān)保是相對應(yīng)和對等的。
履約保證擔(dān)保與業(yè)主支付保證的法理依據(jù)
我國2000年1月實施的《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定：“招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交。”；隨后在2003年5月正式實行的七部委《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第六十二條規(guī)定：“招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金或者其他形式履約擔(dān)保的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交；拒絕提交的，視為放棄中標(biāo)項目。招標(biāo)人要求中標(biāo)人提供履約保證金或其他形式履約擔(dān)保的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)同時向中標(biāo)人提供工程款支付擔(dān)保。”；2004年8月印發(fā)的《關(guān)于在房地產(chǎn)開發(fā)項目中推行工程建設(shè)合同擔(dān)保的若干規(guī)定（試行）》（建市[2004]137號），將投標(biāo)擔(dān)保、業(yè)主工程款支付擔(dān)保、承包商履約擔(dān)保和承包商付款擔(dān)保都被列入其中。除了對于開發(fā)單位要提供業(yè)主工程款擔(dān)保以外，承包商也要向分包商、材料設(shè)備供應(yīng)商、建設(shè)工人提供擔(dān)保；為在操作層面上保證這一制度的執(zhí)行，2005年5月，建設(shè)部又印發(fā)了《工程擔(dān)保合同示范文本（試行）》。2006年12月又印發(fā)了《關(guān)于在建設(shè)工程項目中進(jìn)一步推行工程擔(dān)保制度的意見》（建市[2006]326號 ），意見要求：“工程建設(shè)合同造價在1000萬元以上的房地產(chǎn)開發(fā)項目（包括新建、改建、擴(kuò)建的項目），施工單位應(yīng)當(dāng)提供以建設(shè)單位為受益人的承包商履約擔(dān)保，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)提供以施工單位為受益人的業(yè)主工程款支付擔(dān)保。不按照規(guī)定提供擔(dān)保的，地方建設(shè)行政主管部門應(yīng)當(dāng)要求其改正，并作為不良行為記錄記入建設(shè)行業(yè)信用信息系統(tǒng)。”“建設(shè)單位在申辦建設(shè)工程施工許可證前，應(yīng)當(dāng)將施工單位提供的承包商履約保函原件和建設(shè)單位提供的業(yè)主工程款支付保函原件提交建設(shè)行政主管部門或其委托單位保管。工程投標(biāo)擔(dān)保提倡以保函形式提交，把投標(biāo)保函納入集中保管的范圍”“保證人可依據(jù)建筑市場主體在資質(zhì)、經(jīng)營管理、安全與文明施工、質(zhì)量管理和社會責(zé)任等方面的信用信息，實施擔(dān)保費率差別化制度。對于資信良好的建設(shè)單位、施工單位，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)降低承保條件，實現(xiàn)市場獎優(yōu)罰劣的功能。”
兩種擔(dān)保對企業(yè)的促進(jìn)作用
推行履約保證擔(dān)保有利于促進(jìn)施工企業(yè)強(qiáng)化合同意識。施工企業(yè)承攬到需提交履約保證擔(dān)保的工程任務(wù)，勢必會更加重視合同的履約，因為合同一旦不能履行，高額的履約保證金將不能如期返還，甚至還可能承受經(jīng)濟(jì)處罰和法律訴訟。因此施工企業(yè)的全體施工人員，必須強(qiáng)化合同意識，確保工程工期、質(zhì)量、安全、環(huán)保等各個方面按合同要求全面履約。
推行履約保證擔(dān)保有利于促進(jìn)施工企業(yè)加強(qiáng)項目管理。施工企業(yè)承攬到需提交履約保證擔(dān)保的工程任務(wù)，資金緊缺，如不加強(qiáng)管理，將會導(dǎo)致材料浪費、人員窩工、機(jī)械臺班費增大，現(xiàn)場管理費高，項目成本增大，利潤減少。嚴(yán)重者會使資金鏈斷裂，工程項目難以繼續(xù)進(jìn)行，不得不中途停工。如出現(xiàn)質(zhì)量安全問題，進(jìn)行停工整改及返工處理，既延誤工期，又加大成本。因此項目管理人員及工程技術(shù)人員必須強(qiáng)化管理意識和提高技術(shù)水平，以保證履行合同，降低成本，提高利潤。
推行履約保證擔(dān)保有利于推進(jìn)施工企業(yè)加快改制步伐。隨著國家工程擔(dān)保制度和市場機(jī)制的不斷完善，履約保證擔(dān)保和支付保證擔(dān)保必將會在全國普遍推行，迫切要求施工企業(yè)加快改制步伐，進(jìn)行產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)調(diào)整，消除機(jī)構(gòu)臃腫，提高工作效率，增加經(jīng)濟(jì)效益，減小資金壓力，使企業(yè)發(fā)展步入良性循環(huán)。
推行支付保證擔(dān)保減小施工企業(yè)的合同履約風(fēng)險。推行業(yè)主支付擔(dān)保，保證了施工企業(yè)工程款的支付，緩解了工程項目資金緊缺的矛盾，有利于保證工程項目建設(shè)的順利進(jìn)行，有利于雙方對合同的履約，尤其是有利于保護(hù)施工企業(yè)的合法權(quán)益，減小施工企業(yè)的合同履約風(fēng)險。
履約保證金對企業(yè)的影響
履約保證金對企業(yè)承攬施工任務(wù)的制約作用。根據(jù)國家《招標(biāo)投標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定，“招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交”；同時也規(guī)定“招標(biāo)人要求中標(biāo)人提交履約保證金或者其他形式的履約擔(dān)保的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)同時向中標(biāo)人提供工程款支付擔(dān)保”。但因目前市場機(jī)制不健全，建筑市場是買方市場，施工企業(yè)競爭激烈，業(yè)主要求承包商提交履約保證擔(dān)保，如承包商一味堅持要求業(yè)主提供工程款支付擔(dān)保，業(yè)主將會重新選擇不要求業(yè)主提供工程款支付擔(dān)保且條件更為優(yōu)惠的其他承包商。迫不得已，承包商只能響應(yīng)對雙方不對等的招標(biāo)文件，單方提交履約保證擔(dān)保。
履約保證擔(dān)保一般由銀行或擔(dān)保公司提交，而銀行和擔(dān)保公司提交履約保證擔(dān)保要根據(jù)企業(yè)的資信情況及有無不良貸款記錄來決定，而有些建筑施工企業(yè)經(jīng)營狀況不佳，甚至舉步維艱，往往很難達(dá)到，施工企業(yè)只能向銀行和擔(dān)保公司提交足夠的資金，以爭取銀行和擔(dān)保公司的擔(dān)保。
履約保證擔(dān)保數(shù)額為合同價的10%左右，如一個合同價為5000萬元的工程，其履約保證金為500萬元，一個一級資質(zhì)的施工企業(yè)約需承攬15億元任務(wù)方可維持企業(yè)的生存，履約保證金高達(dá)1.5億元，這對于一個背著沉重負(fù)擔(dān)的施工企業(yè)，無疑是天文數(shù)字，難以企及。迫于無奈施工企業(yè)只能選擇放棄，而去承攬一些業(yè)主不要求提交履約保證金但其它條件苛刻（如合同價格低、付款條件差等）、含金量低的工程。周而復(fù)始，成為惡性循環(huán)。
履約保證金對施工企業(yè)履行施工合同的制約作用。施工企業(yè)簽訂合同時向業(yè)主提交了履約保證金后，往往再無力準(zhǔn)備足夠的施工啟動資金，如遇墊資工程，資金更為緊張。工程開工后，施工資金投入少，現(xiàn)場施工準(zhǔn)備條件差，工人生活設(shè)施簡陋，安全防護(hù)設(shè)施不到位，施工機(jī)械設(shè)備配置不合理，建筑材料以次充好、選擇的勞務(wù)素質(zhì)不高，導(dǎo)致安全隱患多，施工質(zhì)量低，甚至發(fā)生質(zhì)量安全事故，停工及返工次數(shù)多，工程不能按期完工，民工工資支付率低，經(jīng)濟(jì)糾紛和法律訴訟案件增多，使得施工企業(yè)苦不堪言。許多情況下，施工合同的履約已不主要取決于施工企業(yè)的施工管理和技術(shù)水平，而是主要取決于業(yè)主資金的到位程度。
履約保證金對施工企業(yè)項目成本的影響。施工企業(yè)簽訂合同時向業(yè)主提交了履約保證金后，施工流動資金緊缺，工程材料設(shè)備款、施工機(jī)械設(shè)備租賃費、工人工資賒欠，比現(xiàn)金支付價格高，無疑加大了工程成本。如因所用建筑材料質(zhì)量低劣或所用勞務(wù)素質(zhì)低下，出現(xiàn)了質(zhì)量不合格導(dǎo)致返工，還會加大返修成本。如因安全防護(hù)設(shè)施不到位發(fā)生安全事故，其處理費用更使成本加大。
即使工程無質(zhì)量安全問題如期交工，履約保證金可以返回，仍需從中預(yù)留5%左右的工程質(zhì)量保修金，待工程保修期滿方能返回。資金沉淀時間長，資金緊缺的矛盾仍然未能緩解。在質(zhì)量保修期內(nèi)往往會有這樣那樣的問題，有些是屬于保修范圍內(nèi)的，有些則是不屬于保修范圍內(nèi)的，但施工企業(yè)經(jīng)常會因為資金緊缺，急于收回質(zhì)量保修金用作他用，均會予以保修，無形之中加大了返修成本。如果承包商不及時修復(fù)，業(yè)主則可以用保修金另請他人修復(fù)，于是履約保證金又被延展為工程質(zhì)量保修金。以上種種因素，使企業(yè)的工程成本加大，利潤降低。
履約保證金對施工企業(yè)經(jīng)濟(jì)運行的影響。國有施工企業(yè)職工人數(shù)多，且退休職工人數(shù)幾乎與在職職工數(shù)相當(dāng)，企業(yè)每年需給職工交納的養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、醫(yī)療保險、住房公積金多達(dá)千萬元之多；企業(yè)經(jīng)營費、辦公費、差旅費、培訓(xùn)費及職工福利等費用數(shù)額也相當(dāng)可觀；房屋設(shè)備老化，維修費、折舊費高；再加上幾千萬元的履約保證金，使企業(yè)不堪重負(fù)，無法喘息。連生存都非常困難，何談發(fā)展。
綜上，規(guī)范履約保證擔(dān)保和支付保證擔(dān)保，要借鑒國際經(jīng)驗，結(jié)合中國國情，堅持促進(jìn)發(fā)展與防范風(fēng)險相結(jié)合，政府推進(jìn)與行業(yè)自律相結(jié)合，政策性引導(dǎo)與市場化操作相結(jié)合，培育市場與扶優(yōu)限劣相結(jié)合。發(fā)揮市場機(jī)制作用，結(jié)合信用體系建設(shè)，調(diào)動各方積極性，積極推行擔(dān)保制度。一方面，政府管理部門要在不斷完善法制、培育市場、規(guī)范運行的前提下，實行強(qiáng)制性工程擔(dān)保。將提供工程擔(dān)保作為辦理施工許可證的前提條件，不辦理工程擔(dān)保就不辦理施工許可證。為了工程擔(dān)保的強(qiáng)制性，確保當(dāng)事人不得隨意撤保，要求業(yè)主和承包商在辦理施工許可證前必須把保函的原件送交易中心保管；另一方面，建筑市場各方主體也應(yīng)逐漸意識到工程擔(dān)保的作用，通過工程擔(dān)保的手段降低工程風(fēng)險，減少風(fēng)險損失。
在當(dāng)今社會信用體系尚未建立，企業(yè)信用普遍缺失的環(huán)境下，工程建設(shè)擔(dān)保不僅能夠有效控制、合理分配工程建設(shè)風(fēng)險，而且能夠保證工程建設(shè)的順利實施，維護(hù)建設(shè)領(lǐng)域的交易秩序，實現(xiàn)工程項目的經(jīng)濟(jì)效益，促進(jìn)企業(yè)的誠信建設(shè)。因此，建立和推行建設(shè)工程擔(dān)保制度，既是建筑企業(yè)防范和控制工程風(fēng)險的主要措施，又是政府健全建筑市場管理體制的有效手段。盡管在我國推行履約保證擔(dān)保和支付保證擔(dān)保制度還存在一些障礙，在體制、環(huán)境和技術(shù)方面都有問題需要克服，但相信通過加強(qiáng)市場監(jiān)管，規(guī)范擔(dān)保行為，加快信用體系建設(shè)，加強(qiáng)行業(yè)自律，在政府和市場共同推動下，這項制度必然會日趨完善。
