依據(jù)《侵權責任法》，監(jiān)理單位作為一個技術咨詢服務單位，有沒有侵權的責任風險？答案是肯定的。因為在施工過程中，監(jiān)理單位有很多的管理職責，如果發(fā)生安全事故，調查報告認為監(jiān)理沒有履行相關職責，對事故發(fā)生負有一定的監(jiān)理責任的話，那么，受害人是可以將監(jiān)理單位作為侵權行為人提起訴訟的。

前不久聽說過一個監(jiān)理侵權的案例，但這個案例并不是典型的監(jiān)理侵權案，我個人認為是一個變異的侵權案。因為侵權的事由讓人哭笑不得，侵權的行為是因為監(jiān)理對施工單位監(jiān)督檢查不力，所以發(fā)生安全事故以后，施工單位狀告監(jiān)理單位對施工單位構成侵權。也許很多人會覺得這個施工單位很可笑，很荒唐，似乎不可能發(fā)生，但這的確是事實，而且已經(jīng)是經(jīng)過二審終審的事實！二0一九年元月七日，山東省某市中級人民法院終審判決了一家監(jiān)理企業(yè)對施工單位承擔侵權賠償責任。判決認定的事實就是事故調查報告對監(jiān)理責任的定性，即監(jiān)理單位對施工單位“監(jiān)督檢查不力”，對事故發(fā)生負有間接責任。

因為監(jiān)理與施工的關系，想必很多業(yè)外人士的心中不是特別理解。因此筆者一直想找個恰當?shù)谋确絹碚f明這個問題。我們以開車的司機為例吧。所有開車司機在開車過程中都應當遵守交通法規(guī)，這是作為一個司機本來應盡的責任和義務，如果有個司機違法超速行駛而又撞上了正常通行的行人話，司機本應采取措施救治傷者，并賠償傷者的全部損失。但如果事后他認為超速是交警沒有對他嚴加管理，才導致了這個事故，并據(jù)此認定交警對司機構成了侵權，需要賠償車子和傷者的部分損失的話，這在一般正常的人看來，都會覺得匪夷所思。

當然，這個例子還是有不貼切的地方。雖然交警與司機在某種程度上是監(jiān)督與管理的關系，與監(jiān)理同施工單位的關系類似，但交警畢竟是執(zhí)法者，與監(jiān)理的專業(yè)技術服務性質不同。

下面，我們還是從法律的層面來理性地分析一下。因為我們畢竟是法治國家，一切還要以事實為根據(jù)，以法律為準繩，僅以類比方式還是不能說明問題。

首先，從侵權行為的構成要件來分析，監(jiān)理單位對施工單位不構成侵權。

1、侵權行為的構成要件：

侵權行為的構成要件有三，一是要有違法行為，包括作為和不作為；二是有損害事實；三是違法行為與損害事實之間要有因果關系。

2、施工單位是直接的侵權行為人。施工單位因管理不善、應當對所有工序、設備進行全數(shù)檢查而沒有進行，導致安全事故發(fā)生，造成人員和財產損失，符合侵權行為的上述構成要件，是直接的侵權行為人。應當說，施工單位是建筑工程項目質量安全的責任主體，誰施工誰負責，出了質量安全事故，理應施工單位自己承擔責任。這不僅是常識，也是法律所明確規(guī)定了的。

《建筑法》第四十五條規(guī)定，“施工現(xiàn)場安全由建筑施工企業(yè)負責。實行施工總承包的，由總承包單位負責。分包單位向總承包單位負責，服從總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產管理。”第五十五條規(guī)定“建筑工程實行總承包的，工程質量由工程總承包單位負責，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應當對分包工程的質量與分包單位承擔連帶責任。分包單位應當接受總承包單位的質量管理。”

此外，不論是新版施工合同示范文本、還是國際上通行的FIDIC合同條件中都有類似于“監(jiān)理人（工程師）對**的審查（檢查檢驗），不能免除或減輕承包人的應當承擔的責任”的規(guī)定，從合同上也強化了施工單位在質量安全等各方面的主體責任。

所以，施工單位在該案中作為侵權行為人的法律地位沒有任何問題的。

3、監(jiān)理單位是被侵權人，是受到損害的一方。

在該安全事故中，監(jiān)理單位不僅有監(jiān)理人員的人身權利受到重大侵害，同時也受到了主管部門對其進行行政處罰和罰款，既有名譽上的損失，也有財產上的損失，還包括未來的收益損失，因為監(jiān)理單位一旦受到行政處罰，企業(yè)信譽受到影響，投標受到限制，這樣也會帶來的其他財產損失。很顯然，監(jiān)理單位的權益受到了損害，而這種損害是因為安全事故的發(fā)生。所以監(jiān)理單位作為被侵權人法律地位也是客觀存在的。

4、施工單位對監(jiān)理單位提起侵權之訴，應當說是本末倒置。按前述分析，本來施工單位是侵權行為人，監(jiān)理單位是被侵權人，怎么可能由侵權人告被侵權人侵權呢？這種行為很容易讓人聯(lián)想到一句話就是惡人先告狀。其實，監(jiān)理單位對施工單位本來沒有侵權行為事實。只不過是施工單位認為的、一二審又確認的所謂侵權事實，都是依據(jù)事故調查報告中關于監(jiān)理單位的責任的定性：即“監(jiān)理部對**施工組織和烘爐作業(yè)的監(jiān)督檢查不力”。但這種監(jiān)督檢查不力的行為果真能夠構成對施工單位的權利構成侵害嗎？

監(jiān)理單位的職責是受業(yè)主委托，對施工單位進行監(jiān)督管理，這樣的職責是國家法律法規(guī)所確立的。事故調查報告認為監(jiān)理單位對施工單位監(jiān)督檢查不力，對事故發(fā)生負有間接責任是站在行政管理的角度來說的。如果說監(jiān)理單位對施工管理不嚴的行為具有一定的危害性，那么這種危害是對國家的工程質量安全管理制度的危害，而非對施工單位權利的侵害。一二審據(jù)此認定監(jiān)理單位對施工單位監(jiān)督管理不嚴的行為，對施工單位構成了侵權，是對證據(jù)的錯誤采信。如果一二審的這種邏輯成立，也就是說，只要監(jiān)理單位對施工單位的監(jiān)管不嚴的話，施工單位就可以為所欲為，全然不顧質量安全了？如果一個項目沒有聘請監(jiān)理單位，施工單位又該怎樣？如此邏輯，施工單位哪里還有動力強化內部管理，落實主體責任？如此審判，又怎么能夠發(fā)揮審判的懲戒、教育、引導作用？如何實現(xiàn)習主席“保善治”的目標？

其次，施工單位狀告監(jiān)理單位侵權，沒有弄清基本的法律關系。

安全事故發(fā)生以后，從侵權損害的角度來講，至少產生了這兩個方面的法律關系，而且這兩個法律關系具有主從性。

第一層法律關系：侵權人和被侵權人之間的侵權損害賠償法律關系。施工單位是侵權行為人，施工單位造成質量安全事故，對現(xiàn)場所有受到傷害的人以及因此而受到行政處罰的相關單位都構成侵權，這些人或單位都有權對施工單位提起侵權之訴。被侵權人如果認為是共同侵權的話，可對其中之一提起訴訟，也可以對全部提起訴訟。法院也可以依職權追加。

第二層法律關系：共同侵權人（如果有的話）內部的責任分擔。如果被侵權人提起侵權之訴，鎖定了賠償額度，那么共同侵權人之間可以就賠償方式、承擔份額相互協(xié)商，協(xié)商不成的可以訴訟。當然，如果責任足夠明確，在侵權之訴的過程之中就可以對賠償方式、承擔份額予以判決，但這一定是在被侵權人提出侵權之訴的基礎之上才會形成的法律關系。

在本案中，如前所述，監(jiān)理單位不會對施工單位構成侵權，但是，如果按照調查報告的結論，監(jiān)理單位對其他被侵權人應當還是會構成共同侵權的，如果被害人要求監(jiān)理單位承擔侵權責任，這種責任還是存在的。這樣分析的話我們就會很明白了，其實，不論是一審原告的所謂侵權之訴，還是一二審認定監(jiān)理單位的賠償額度，其實質并不是監(jiān)理單位對原告侵權，而是監(jiān)理單位作為共同侵權人與原告如何分配責任的問題。很顯然，原告提起侵權之訴是原告和被告都不適格，所以我們認為，一審正確的做法是裁定駁回原告的起訴。待被侵權人提出訴訟以后再行審理。

同樣的道理，如果監(jiān)理單位作為被侵權人對侵權行為人的施工單位提起侵權之訴的話，是成立的，但在賠償額度方面還是可以適當減輕施工單位的責任的，因為監(jiān)理單位對施工單位監(jiān)督管理不嚴，自己有一定過錯，對事故的發(fā)生負有間接責任，所以，按照《侵權責任法》的有關規(guī)定，是可以適當減輕侵權行為人的賠償責任的。

這個案例給我們所有的監(jiān)理單位帶來了一些警示：

一是所監(jiān)理的項目如果發(fā)生安全事故，監(jiān)理單位不能免責的話，對事故的受害者而言，監(jiān)理單位會同施工單位一起構成共同侵權，只不過在承擔責任的份額上比較小而矣。雖然目前國內對監(jiān)理的侵權之訴較少，但應當引起所有監(jiān)理單位的高度重視。

二是在施工合同的簽訂過程中，如果監(jiān)理能夠提前介入，可以通過合同條款的約定，排除這種責任。即使不能在合同中對此予以約定，也可以在以后的第一次工地例會或者安全專題會議上予以明確。如可以增加這樣的條款：“施工單位應當嚴格按照標準規(guī)范進行安全生產，如發(fā)生安全事故的，承包人應當承擔全部賠償責任，除監(jiān)理發(fā)出錯誤指令或發(fā)包人要求不合理趕工從而導致發(fā)生安全事故以外，發(fā)包人及其監(jiān)理人不承擔因安全事故帶來的侵權賠償責任”。這樣約定的話，雖然不能對抗被侵權人，但如果受害人對共同侵權人提起訴訟，監(jiān)理人也可以在與施工單位的責任分擔時，依據(jù)作為合同文件組成部分的協(xié)議或會議紀要的約定，免除賠償責任。