勞務分包在法律規(guī)定的范圍內(nèi)是有效的，是符合法律規(guī)定的，在這一行業(yè)中是很多施工單位的通行做法，但是有一點需要注意的是，接受承包的勞務公司不能繼續(xù)分包，否則就觸犯了法律。那么勞務分包中是否存在實際施工人呢？

一、實際施工人概念的來源

　　法釋［2004］14號《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

　　第一條：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”。

　　第四條：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得”。

　　第二十五條：“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟”。

　　第二十六條：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任”。

二、實際施工人的認定

　　根據(jù)上述規(guī)定，我們能夠看到“實際施工人”其實主要包括三大類。

　　第一類：轉(zhuǎn)包合同的承包人；

　　第二類：違法分包合同的承包人；

　　第三類：借用資質(zhì)（掛靠）簽訂合同的承包人。

　　并且，也能夠總結(jié)出實際施工人都是在無效的建設(shè)工程施工合同下存在的施工主體，區(qū)別于“施工人”的概念。

　　關(guān)于實際施工人的具體認定，一直屬于實務中存在爭議的問題。最高人民法院民一庭編著的《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》一書第491頁載明：“《建設(shè)工程司法解釋（一）》第26條使用實際施工人的本意是指代勞務分包合同中的勞務公司。但在司法實踐中，實際施工人的內(nèi)涵發(fā)生了變化，外延不斷擴張”。

三、勞務分包中是否存在實際施工人

　　存在，因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的時候，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。

　　《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

　　第二十六條明確規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。”

　　該條款突破了合同相對性原則，賦予實際施工人以訴權(quán)，維護了實際施工人利益，體現(xiàn)了對農(nóng)民工權(quán)益的特殊保護。