近些年，根據(jù)筆者的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，建筑工程施工合同中涌現(xiàn)出了一些新型的違約金形式，如廉政、環(huán)保、文保等協(xié)議，作為主合同的附件形式出現(xiàn)。本文則從這些新型違約金的概念、意義等方面做一探討。

一、廉政違約金

(一)概念及意義

廉政違約金，是指合同當(dāng)事人約定當(dāng)一方當(dāng)事人出現(xiàn)行賄、受賄、瀆職等不廉潔行為時需向?qū)Ψ疆?dāng)事人支付的違約金。這種違約金最早于2012年6月出現(xiàn)在重慶市巴南區(qū)的交通系統(tǒng)，該區(qū)交委出臺的《關(guān)于轉(zhuǎn)變作風(fēng)預(yù)防職務(wù)犯罪系列規(guī)章制度的補(bǔ)充通知》規(guī)定：如果在交通項目建設(shè)中發(fā)生腐敗行為，將按照工程總造價的7%向行賄方索賠或直接按照工程總造價的7%扣減工程款作為違約金。這一條寫進(jìn)了當(dāng)?shù)孛恳环萁煌üこ坛邪�合同中。i由于廉政違約金對當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)工程行業(yè)的腐敗行為起到了明顯的抑制作用，該類新型違約金逐漸出現(xiàn)在更多的施工合同附件當(dāng)中。

廉政違約金屬于一種廉政契約。但是，曾有人質(zhì)疑，將其設(shè)定為貪污瀆職犯罪查處機(jī)關(guān)與企業(yè)之間的協(xié)議，認(rèn)定合同主體之間不具有平等性，套用合同的概念將“模糊廉政責(zé)任與權(quán)利、義務(wù)的關(guān)系，損害預(yù)防工作效果，所以不用也罷”。ii筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是片面的。當(dāng)下，廉政合同包括廉政違約金條款一般都是以施工工程附件的形式出現(xiàn)，它與主合同具有同等效力，也是平等主體雙方之間經(jīng)過自愿協(xié)商訂立的協(xié)議，僅僅是將合同一方的不廉潔行為這一特定形態(tài)作為違約責(zé)任的構(gòu)成條件，除此之外與其他違約金條款并無他異。并且，廉政合同包括廉政違約金條款是一種諾成性合同，只要當(dāng)事人雙方達(dá)成真實(shí)意思合意，合同即告成立且生效。

(二)效力

這種新型違約金是否合法有效?筆者認(rèn)為，合同當(dāng)事人將不廉潔行為作為違約行為并無不可，在私法領(lǐng)域法無禁止即可為，這種約定并不侵害第三人合法權(quán)益、社會公共利益以及國家利益，應(yīng)當(dāng)是合法有效的。司法實(shí)踐中，已有司法判例確認(rèn)了該種違約金的合法性。

此外，這里還有一個問題值得注意。當(dāng)事人違反廉政合同，往往就是出現(xiàn)了行賄、瀆職等不法行為，如果當(dāng)事人一方正是通過此種手段獲得了合同的締約權(quán)，那么很有可能觸犯了《合同法》第五十二條第五項iii規(guī)定，導(dǎo)致合同無效，此時，廉政違約金的效力如何?筆者認(rèn)為，合同無效，應(yīng)為自始無效，即自成立時缺乏生效要件，故而有《合同法》第五十八條規(guī)定iv的“恢復(fù)原狀”的法律效果。據(jù)此，合同中約定的違約金條款當(dāng)然也無效。但是，有人提出《合同法》還有第五十七條v和第九十八條vi的規(guī)定，違約金條款就屬于該法條中所規(guī)定的情形。筆者并不這么認(rèn)為。前者指稱的“有關(guān)解決爭議方法的條款”是指當(dāng)事人有關(guān)通過訴訟還是仲裁抑或其他程序路徑解決爭議的約定，而違約金是對違約責(zé)任的一種約定，前者屬于程序性事項，后者屬于實(shí)體性事項。后者設(shè)定的條件和情形是“合同的權(quán)利義務(wù)終止”，其情形在《合同法》第六章第九十一條中并不包括合同無效，而合同無效是規(guī)定在《合同法》第三章中，可見合同無效與合同的權(quán)利義務(wù)終止并不等同，因?yàn)楹贤瑹o效屬于合同的效力問題，而合同權(quán)利義務(wù)的終止其邏輯前提是合同成立且生效。綜上，認(rèn)為違約金條款在合同無效情況下依然有效的觀點(diǎn)是站不住腳的。

但是，考慮到施工合同的特殊性，司法解釋規(guī)定，雖然合同無效，但工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，承包方仍可參照合同約定主張工程款。vii這是對承包方主要救濟(jì)需求的一種回應(yīng)。其實(shí)，該條措辭上用的是“參照”而非“依據(jù)”，從這里也可以看出施工合同已然無效，不可再作為主張的依據(jù)。那么，在訂立廉政協(xié)議時如何保證己方權(quán)益，避免合同無效的風(fēng)險呢?筆者認(rèn)為，最簡單的方法就是在廉政違約金條款之后再約定這樣一個條款：若一方違反廉政合同的行為同時導(dǎo)致施工合同無效，則該方承擔(dān)締約過失責(zé)任的仍應(yīng)參照上述違約金條款承擔(dān)賠償責(zé)任。

二、環(huán)保、文保違約金

(一)概念及意義

環(huán)保、文保違約金是指合同當(dāng)事人未按照有關(guān)環(huán)保、文保的法律法規(guī)進(jìn)行開發(fā)建設(shè)時應(yīng)支付給對方當(dāng)事人的違約金。因?yàn)榻ㄔO(shè)工程的自身特征，可能會在施工時對環(huán)境或文物造成危險和破壞，此時可能面臨相關(guān)行政法規(guī)的處罰，viii鑒于此合同當(dāng)事人便通過約定違約金來規(guī)避風(fēng)險、彌補(bǔ)損失。

此種違約金當(dāng)下還能起到彌補(bǔ)行政法規(guī)懲罰力度不足的缺陷。2015年5月29日，擅拆蓮升片區(qū)汾寧古道古建筑的佛山市國瑞南方地產(chǎn)開發(fā)有限公司接受了480萬元的巨額違約金處罰。ix根據(jù)現(xiàn)行《文物保護(hù)法》第六十六條的規(guī)定，違法施工破壞文物的，最高罰款數(shù)額僅為50萬元，這對于財大氣粗的開發(fā)施工單位來說根本達(dá)不到威懾效果。在此情況下，利用合同當(dāng)事人之間約定的懲罰性文保違約金條款，就可以給潛在的文物破壞者以警示，從而起到彌補(bǔ)行政處罰力度不足的作用。

(二)性質(zhì)

從環(huán)保、文保違約金的概念和法律意義看，該種違約金可能是當(dāng)事人用來阻嚇對方的違約行為，也可能是為了填補(bǔ)遭受行政處罰的損失，因而其性質(zhì)和類型可能是懲罰性，也可能是賠償性，要針對具體的違約金條款加以分析。

(三)效力

關(guān)于環(huán)保、文保違約金本身的效力，與廉政違約金一樣均沒有問題。值得注意的是該種違約金仍然要遵循合同相對性原理，只在發(fā)包人和承包人之間產(chǎn)生效力。例如有些施工合同的環(huán)保違約金條款約定了“誰施工誰負(fù)責(zé)”原則，將責(zé)任一律轉(zhuǎn)嫁到施工單位，這種違約金條款的效力是存在問題的。就如《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》第六十一條對建設(shè)單位苛以的行政處罰只能由建設(shè)單位承擔(dān)，建設(shè)單位和施工單位不能約定該項責(zé)任由施工單位承擔(dān)，這是有違法律強(qiáng)制性規(guī)定的。當(dāng)然，雙方可以針對因施工單位造成的建設(shè)單位行政違法行為約定環(huán)保違約金，以此來填補(bǔ)建設(shè)單位遭受的罰款損失。

三、結(jié)語

有些同仁質(zhì)疑這些新型或特殊違約金是否確有必要，筆者認(rèn)為，上述的新型違約金現(xiàn)實(shí)中已廣泛存在，且對建設(shè)工程行業(yè)中的腐敗行為起到了明顯的抑制和阻嚇作用，況且這些違約行為通常出現(xiàn)在刑事法律關(guān)系中或行政處罰中，但是如此約定可以幫助一方主體尋求民事救濟(jì)時有了依據(jù)，彌補(bǔ)守約一方通過法律、行政手段所達(dá)不到的經(jīng)濟(jì)救濟(jì)目的。