案例背景

2022年10月10日甲省水利項(xiàng)目發(fā)布招標(biāo)公告，11月2日開標(biāo)評標(biāo)。評標(biāo)專家發(fā)現(xiàn)，投標(biāo)人A公司投標(biāo)文件明確寫明，A公司于2022年6月20日，因虛假投標(biāo)被乙省水利廳取消參加依法必須招標(biāo)項(xiàng)目的投標(biāo)資格一年。但在甲省沒有被暫�；蛉∠�投標(biāo)資格情形。評標(biāo)專家以不符合招標(biāo)文件中投標(biāo)人須知正文部分1.4.3項(xiàng)規(guī)定“投標(biāo)人不得存在下列情形之一：（10）被暫停或取消投標(biāo)資格的”為由，否決其投標(biāo)。A公司不服，向招標(biāo)人提起異議后依法向行政監(jiān)督部門投訴。

爭議焦點(diǎn)

本案的關(guān)鍵在于如何正確理解招標(biāo)文件中投標(biāo)人須知正文部分1.4.3項(xiàng)規(guī)定“投標(biāo)人不得存在下列情形之一：（10）被暫停或取消投標(biāo)資格的”含義。簡而言之就是乙省被禁止投標(biāo)，甲省投標(biāo)是否有效？

案例分析

A公司投標(biāo)有效

一、行政處罰具有地域性

《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定了行政監(jiān)督主管部門可對投標(biāo)人的串通投標(biāo)、虛假投標(biāo)等違法行為作出取消其一定時(shí)期內(nèi)參加依法必須進(jìn)行招標(biāo)項(xiàng)目的投標(biāo)資格的行政處罰。實(shí)踐中，需要思考的是：行政監(jiān)督部門根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定作出取消投標(biāo)資格的行政處罰時(shí)，是否需明確處罰決定有效的地域范圍？若無明確，則該項(xiàng)處罰決定是否將導(dǎo)致投標(biāo)人無法參加全國范圍內(nèi)招標(biāo)項(xiàng)目的投標(biāo)資格呢？

《行政處罰法》規(guī)定，一般行政處罰種類分為：警告、通報(bào)批評、罰款，沒收違法所得、沒收非法財(cái)物等，而這些行政處罰通常為一次性處理完畢即結(jié)束，即使是責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照所產(chǎn)生的后果也是被處罰單位暫時(shí)或永久不能經(jīng)營，而鑒于無證或無照經(jīng)營的法律后果已有其他法律明確規(guī)定，所以無需行政處罰實(shí)施機(jī)關(guān)在作出處罰決定時(shí)還需明確該處罰決定適用的地域范圍。但是取消投標(biāo)資格的法律后果不同于暫扣或吊銷執(zhí)照。《招標(biāo)投標(biāo)法》僅規(guī)定，取消投標(biāo)資格的處罰決定有期限及項(xiàng)目范圍限制，但是沒有規(guī)定地域限制。這就必然帶來一個(gè)問題：行政主管部門作出取消某公司參加依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的投標(biāo)資格處罰決定時(shí)，是否將導(dǎo)致該公司不能參加全國范圍內(nèi)依法必須進(jìn)行招標(biāo)項(xiàng)目的投標(biāo)，即取消投標(biāo)資格這一行政處罰是否具有地域性呢？

眾所周知，行政機(jī)關(guān)原則上都只能在其管轄區(qū)域內(nèi)行使行政執(zhí)法權(quán)（法律另有規(guī)定除外），因此基于行政處罰機(jī)關(guān)的行政處罰權(quán)的地域性，行政處罰當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)有其地域性。無論行政處罰決定書上是否載明取消投標(biāo)資格的地域范圍及行業(yè)范圍，依作出行政處罰的行政機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍，其行政處罰理所應(yīng)當(dāng)?shù)闹荒茉谄涔茌牭膮^(qū)域和行業(yè)內(nèi)有效。以本案例而言，甲省的水利廳當(dāng)然無法管到乙省，其取消參加依法必須招標(biāo)項(xiàng)目的投標(biāo)資格一年僅在甲省有效，且應(yīng)僅限于水利行業(yè)。

二、行政處罰及其適用應(yīng)遵循比例原則

比例原則又稱為“禁止過分原則”或“最小侵害”原則。比例原則包括合目的性原則，適當(dāng)性原則、損害最小原則�！缎姓�處罰法》第六條規(guī)定， 實(shí)施行政處罰，糾正違法行為，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持處罰與教育相結(jié)合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法�！秶鴦�(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步完善失信約束制度構(gòu)建誠信建設(shè)長效機(jī)制的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2020〕49號）明確規(guī)定：“在社會信用體系建設(shè)工作推進(jìn)和實(shí)踐探索中，要把握好以下重要原則：一是嚴(yán)格依法依規(guī)，失信行為記錄、嚴(yán)重失信主體名單認(rèn)定和失信懲戒等事關(guān)個(gè)人、企業(yè)等各類主體切身利益，必須嚴(yán)格在法治軌道內(nèi)運(yùn)行。二是準(zhǔn)確界定范圍，準(zhǔn)確界定信用信息和嚴(yán)重失信主體名單認(rèn)定范圍，合理把握失信懲戒措施，堅(jiān)決防止不當(dāng)使用甚至濫用。三是確保過懲相當(dāng)，按照失信行為發(fā)生的領(lǐng)域、情節(jié)輕重、影響程度等，嚴(yán)格依法分別實(shí)施不同類型、不同力度的懲戒措施，切實(shí)保護(hù)信用主體合法權(quán)益。”

根據(jù)上述規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在處理投訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)把握過懲相當(dāng)原則，即投標(biāo)人A在甲省被取消參加依法必須招標(biāo)項(xiàng)目的投標(biāo)資格一年，如果行政處罰在全國范圍內(nèi)有效，既不符合懲戒與教育相結(jié)合的原則，也不符合比例原則，過與懲不相匹配。

三、招標(biāo)文件有歧義時(shí)

應(yīng)按有利于投標(biāo)人原則處理

本案例中，招標(biāo)文件規(guī)定投標(biāo)人不得存在被暫�；蛉∠�投標(biāo)資格情形有兩種理解：一種理解認(rèn)為，投標(biāo)人不得在全國范圍內(nèi)存在被暫停或取消投標(biāo)資格情形；另一種理解認(rèn)為，投標(biāo)人不得在項(xiàng)目所在地存在被暫停或取消投標(biāo)資格情形。招標(biāo)文件是招標(biāo)人制定的格式文本，當(dāng)有兩種或兩種以上理解且依據(jù)招標(biāo)文件無法得出唯一結(jié)論時(shí)，評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)按最有利于投標(biāo)人的原則去理解。

為避免類似情形出現(xiàn)，湖北省房屋建筑和市政工程施工招標(biāo)文件范本給我們做了一個(gè)示范：

1.4.3 投標(biāo)人不得存在下列情形之一：

（12）被依法暫�；蛉∠�投標(biāo)資格（指被本招標(biāo)項(xiàng)目所在地縣級及以上住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門或其他行政主管部門暫停或取消投標(biāo)資格或禁止進(jìn)入該區(qū)域建設(shè)市場且處于有效期內(nèi)）；

（16）在“國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)”（ www.gsxt.gov.cn）中被列入嚴(yán)重違法失信企業(yè)名單；

（17）在“信用中國”網(wǎng)站（www.creditchina.gov.cn）被列入失信被執(zhí)行人名單；

總結(jié)

取消投標(biāo)資格的處罰是行政管理手段而不是目的。行政監(jiān)督部門在行政處罰時(shí)應(yīng)當(dāng)明確其行政處罰適用的地域和所屬行業(yè)范圍，更不可任性擴(kuò)張；招標(biāo)人有權(quán)在招標(biāo)文件中可以設(shè)立“一地受罰，處處受限”的資格條件，但不應(yīng)有歧義。