1、反索賠的基本內(nèi)容

反索賠的工作內(nèi)容可包括兩個方面;一是防止對方提出索賠;二是反擊或反駁對方的索賠要求。

1)防止對方提出索賠

要成功地防止對方提出索賠，應(yīng)采取積極防御的策略。首先是自己嚴(yán)格履行合同中規(guī)定的各項(xiàng)義務(wù)，防止自己違約，并通過加強(qiáng)合同管理，使對方找不到索賠的理由和根據(jù)，使自己處于不能被索賠的地位。如果合同雙方都能很好地履行合同義務(wù)，沒有損失發(fā)生，也沒有合同爭議，索賠與反索賠從根本上也就不會產(chǎn)生。其次如果在工程實(shí)施過程中發(fā)生了干擾事件，則應(yīng)立即著手研究和分析合同依據(jù)，收集證據(jù)，為提出索賠或反擊對手的索賠做好兩手準(zhǔn)備。再次體現(xiàn)積極防御策略的常用手段是先發(fā)制人，首先向?qū)Ψ教岢鏊髻r。因?yàn)樵趯?shí)際工作中干擾事件的產(chǎn)生常常雙方均負(fù)有責(zé)任，原因錯綜復(fù)雜且互相交叉，一時很難分清誰是誰非。首先提出索賠，既可防止自己因超過索賠時限而失去索賠機(jī)會，又可爭取索賠中的有利地位，打亂對方的工作步驟，爭取主動權(quán)，并為索賠問題的最終處理留下一定的余地。

2)反擊或反駁對方的索賠要求

如果對方先提出了索賠要求或索賠報告，則自己一方應(yīng)采取各種措施來反擊或反駁對方的索賠要求。常用的措施有：第一是抓住對方的失誤，直接向?qū)Ψ教岢鏊髻r，以對抗或平衡對方的索賠要求，達(dá)到最終解決索賠時互作讓步或互不支付的目的。如業(yè)主常常通過找出工程中的質(zhì)量問題、工程延期等問題，對承包人處以罰款，以對抗承包人的索賠要求，達(dá)到少支付或不支付的目的。第二是針對對方的索賠報告，進(jìn)行仔細(xì)、認(rèn)真的研究和分析，找出理由和證據(jù)，證明對方索賠要求或索賠報告不符合實(shí)際情況和合同規(guī)定、沒有合同依據(jù)或事實(shí)證據(jù)、索賠值計(jì)算不合理或不準(zhǔn)確等問題，反擊對方不合理的索賠要求或索賠要求中的不合理部分，推卸或減輕自己的賠償責(zé)任，使自己不受或少受損失。

2、反擊或反駁索賠報告

1)索賠報告一般存在的問題

一方向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求，由于所站立場不同，在其索賠報告中一般會存在以下問題：

(1)不能清楚、客觀地說明索賠事實(shí);

(2)不能準(zhǔn)確、合理地根據(jù)合同及法律規(guī)定證明自己的索賠資格;

(3)不能準(zhǔn)確計(jì)算和解釋所要求的索賠金額(時間)，往往夸大索賠值;

(4)希望通過索賠彌補(bǔ)自己的全部損失，包括因自己責(zé)任引起的損失;

(5)由于自己管理存在問題，不能準(zhǔn)確評估雙方應(yīng)負(fù)責(zé)任范圍;

(6)期望留有余地與對方討價還價等。

因此充分研究和反擊對方的索賠報告，是反索賠的重要內(nèi)容之一。

2)反擊或反駁索賠報告

反擊或反駁索賠報告，即根據(jù)雙方簽訂的合同及事實(shí)證據(jù)，找出對方索賠報告中的漏洞和薄弱環(huán)節(jié)，以全部或部分否定對方的索賠要求。一般地說，對于任何一份索賠報告，總會存在這樣或那樣的問題，因?yàn)樗髻r方總是從自己的利益和觀點(diǎn)出發(fā)，所提出的索賠報告或多或少會存在諸如索賠理由不足、引用對自己有利的合同條款、推卸責(zé)任或轉(zhuǎn)移風(fēng)險、擴(kuò)大事實(shí)根據(jù)甚至無中生有、索賠證據(jù)不足或沒有證據(jù)及索賠值計(jì)算不合理、漫天要價等問題。如果對這樣的索賠要求予以認(rèn)可，則自己會受到經(jīng)濟(jì)損失，也有失公正、公平、合理原則。因此對對方提出的索賠報告必須進(jìn)行全面地、系統(tǒng)地研究、分析、評價，找出問題，反駁其中不合理的部分，為索賠及反索賠的合理解決提供依據(jù)。

對對方索賠報告的反駁或反擊，一般可從以下幾個方面進(jìn)行：

(1)索賠意向或報告的時限性。審查對方在干擾事件發(fā)生后，是否在合同規(guī)定的索賠時限內(nèi)提出了索賠意向或報告，如果對方未能及時提出書面的索賠意向和報告，則將失去索賠的機(jī)會和權(quán)利，對方提出的索賠則不能成立。

(2)索賠事件的真實(shí)性。索賠事件必須是真實(shí)可靠的，符合工程實(shí)際狀況，不真實(shí)、不肯定或僅是猜測甚至無中生有的事件是不能提出索賠的，索賠當(dāng)然也就不能成立。

(3)干擾事件原因、責(zé)任分析。如果干擾事件確實(shí)存在，則要通過對事件的調(diào)查，分析事件產(chǎn)生的原因和責(zé)任歸屬。如果事件責(zé)任是由于索賠者自己疏忽大意、管理不善、決策失誤或因其自身應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險等造成，則應(yīng)由索賠者自己承擔(dān)損失，索賠不能成立。如果合同雙方都有責(zé)任，則應(yīng)按各自的責(zé)任大小分擔(dān)損失。只有確屬是自己一方的責(zé)任時，對方的索賠才能成立。在工程承包合同中，業(yè)主和承包人都承擔(dān)著風(fēng)險，甚至承包人的風(fēng)險更大些。比如凡屬于承包人合同風(fēng)險的內(nèi)容，如一般性天旱或多雨、一定范圍內(nèi)的物價上漲等，業(yè)主一般不會接受這些索賠要求。根據(jù)國際慣例，凡是遇到偶然事故影響工程施工時，承包人有責(zé)任采取力所能及的一切措施，防止事態(tài)擴(kuò)大，盡力挽回?fù)p失。如確有事實(shí)證明承包人在當(dāng)時未采取任何措施，業(yè)主可拒絕承包人要求的損失補(bǔ)償。

[案例18.6]某承包人通過投標(biāo)獲得一項(xiàng)工業(yè)廠房的施工合同，他是按招標(biāo)文件中介紹的地質(zhì)情況以及標(biāo)書中的挖方余土可用作道路基礎(chǔ)墊層用料而計(jì)算的標(biāo)價。工程開工后，發(fā)現(xiàn)挖出土方十分潮濕易碎，不符合路基墊層要求，承包人怕被指責(zé)施工質(zhì)量低劣而造成返工，不得不將余土外運(yùn)，并另外運(yùn)進(jìn)路基填方土料。為此，承包人提出了費(fèi)用索賠。但工程師經(jīng)過審核認(rèn)為：投標(biāo)報價時，承包人承認(rèn)考察過現(xiàn)場，并已了解現(xiàn)場情況，包括地表以下條件、水文條件等，認(rèn)為換土純屬承包人自己的事，拒絕補(bǔ)償任何費(fèi)用。承包人則認(rèn)為這是業(yè)主提供的地質(zhì)資料不實(shí)所造成。工程師則認(rèn)為：地質(zhì)資料是正確的，鉆探是在干季進(jìn)行，而施工時卻處于雨季期，承包人應(yīng)當(dāng)自己預(yù)計(jì)到這一情況和風(fēng)險，仍堅(jiān)持拒絕索賠，認(rèn)為事件責(zé)任不在業(yè)主，此項(xiàng)索賠不能成立。

(4)索賠理由分析。索賠理由分析就是分析對方的索賠要求是否與合同條款或有關(guān)法規(guī)一致，所受損失是否屬于不應(yīng)由對方負(fù)責(zé)的原因所造成。反索賠與索賠一樣，要能找到對自己有利的法律條文或合同條款，才能推卸自己的合同責(zé)任，或找到對對方不利的法律條文或合同條款，使對方不能推卸或不能全部推卸他自己的合同責(zé)任，這樣可從根本上否定對方的索賠要求。

(5)索賠證據(jù)分析。索賠證據(jù)分析就是分析對方所提供的證據(jù)是否真實(shí)、有效、合法，是否能證明索賠要求成立。證據(jù)不足、不全、不當(dāng)，沒有法律證明效力或沒有證據(jù)，索賠是不能成立的。

(6)索賠值審核。如果經(jīng)過上述的各種分析、評價，仍不能從根本上否定對方的索賠要求，則必須對索賠報告中的索賠值進(jìn)行認(rèn)真細(xì)致的審核，審核的重點(diǎn)是索賠值的計(jì)算方法是否合情合理，各種取費(fèi)是否合理、適度，有無重復(fù)計(jì)算，計(jì)算結(jié)果是否準(zhǔn)確等。值得注意的是，索賠值的計(jì)算方法多種多樣且無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，選用一種對自己有利的計(jì)算方法，可能會使自己獲利不少。因此審核者不能沿著對方索賠計(jì)算的思路去驗(yàn)證其計(jì)算是否正確無誤，而是應(yīng)該設(shè)法尋找一種既合理又對自己有利的計(jì)算方法，去反駁對方的索賠計(jì)算，剔除其中的不合理部分，減少損失。

①對工期索賠值的審核。對工期索賠值的審核，除了上述有關(guān)要求外，還應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

A干擾事件是否發(fā)生在關(guān)鍵線路上。只有位于關(guān)鍵線路上工作內(nèi)容的滯后，才會影響到竣工日期。如果受干擾事件影響的工作項(xiàng)目不在關(guān)鍵線路上，則不會影響工程的竣工日期，工期索賠值即為零。如果受干擾事件影響的工作項(xiàng)目開始不在關(guān)鍵線路上，但由于它的延期而影響了其他工作項(xiàng)目的進(jìn)度，而使該項(xiàng)工作變成了關(guān)鍵線路上的工作，則應(yīng)選擇合理的計(jì)算方法，計(jì)算其合理的工期索賠值。因此受干擾事件影響的某項(xiàng)工作的延誤時間并不一定即為工期索賠值。

B是否有重復(fù)計(jì)算。有些延誤工期可能是多種原因相互重疊造成的，亦即某一原因造成工期延誤期間，又發(fā)生了影響工程進(jìn)展的其他原因。如在惡劣氣候條件下工程不能施工，此時又正逢附近地區(qū)因惡劣氣候造成道路中斷，施工用的砂、石、水泥等材料不能運(yùn)入現(xiàn)場也影響了施工，此時承包人不應(yīng)將氣候影響施工天數(shù)與道路中斷影響施工天數(shù)，疊加起來要求展延工期，因?yàn)槎�者是同一因素在同一時段內(nèi)的影響，因此疊加的天數(shù)就含有了重復(fù)計(jì)算的內(nèi)容，應(yīng)予以剔除。

C共同或交叉延期。在審核索賠報告時，最容易發(fā)生糾紛的是施工中出現(xiàn)的共同或交叉延期，即在同一時間內(nèi)發(fā)生了兩種或兩種以上的、不同責(zé)任的延期。這種共同延期，一般雙方都有責(zé)任。例如業(yè)主未能及時交付施工圖紙而影響工程開工，與此同時，承包人的材料與設(shè)備亦未能及時運(yùn)到工地，也影響了按時開工。如果業(yè)主堅(jiān)持認(rèn)為：“工程拖期的責(zé)任在承包人方面，因?yàn)槟愕脑O(shè)備、材料未及時到場，即使我方按規(guī)定日期提供圖紙，你同樣也不能按時開工等……”。這樣的論述顯得論據(jù)不足，也必然會遭到承包人的反駁，從而引起糾紛，對于這種共同或交叉延期，如果合同有規(guī)定，按合同規(guī)定處理。如果合同沒有規(guī)定，則應(yīng)實(shí)事求是，分清責(zé)任，各負(fù)其責(zé)，完全拒絕或全部接受對方的工期索賠值都顯不妥，詳見第十九章。

D無權(quán)要求承包人縮短合同工期。工程師有審核、批準(zhǔn)承包人延展工期的權(quán)力，但他不可以扣減合同工期。也就是說，工程師有權(quán)指示承包人刪減掉某些合同內(nèi)規(guī)定的工作內(nèi)容，但不能要求他相應(yīng)縮短合同工期。如果要求提前竣工時，這項(xiàng)工作屬于合同的變更。

②對費(fèi)用索賠值的審核。費(fèi)用索賠所涉及的款項(xiàng)較多，如人工費(fèi)、材料費(fèi)、設(shè)備費(fèi)、分包費(fèi)、保函費(fèi)、保險費(fèi)、利息、管理費(fèi)及利潤等，內(nèi)容龐雜。對于一個特定的索賠事件，一般僅涉及其中的某幾項(xiàng)。審核費(fèi)用索賠值時，應(yīng)首先檢查取費(fèi)項(xiàng)目的合理性，然后審查選用的計(jì)算方法、費(fèi)用分?jǐn)偡椒ㄊ欠窈侠�、取費(fèi)費(fèi)率是否正確、計(jì)算是否準(zhǔn)確、有無重復(fù)取費(fèi)等�？蓞⒁姷谑�九章的分析，并注意以下幾點(diǎn)：

A在索賠報告中，對方為推卸責(zé)任，常常會以自己的全部實(shí)際損失作為索賠值的計(jì)算基礎(chǔ)，在審核索賠報告時，必須扣除兩個因素的影響：一是合同規(guī)定的對方應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險或我方的免責(zé);二是由對方報價失誤或工程管理失誤等造成的損失。

B索賠值的計(jì)算基礎(chǔ)是合同報價，或在合同報價的基礎(chǔ)上按合同規(guī)定進(jìn)行調(diào)整。而在實(shí)際工程中，索賠方常常用自己實(shí)際的工程量、生產(chǎn)效率、工資水平、價格水平等作為索賠值的計(jì)算基礎(chǔ)，而過高地計(jì)算了索賠值。例如變更工程的單價，在不超過合同總額一定幅度(如25%)內(nèi)的工程量變化，應(yīng)以原工程量表中的單價為準(zhǔn)，即使原單價報價太低或有失誤。

C重復(fù)取費(fèi)。工程量表中的單價是綜合單價，不僅含有直接費(fèi)，還包括間接費(fèi)、風(fēng)險費(fèi)、輔助施工機(jī)械費(fèi)、管理費(fèi)和利潤等項(xiàng)目的攤銷成本，在索賠計(jì)算中不應(yīng)有重復(fù)取費(fèi)。

D窩工和停工損失。業(yè)主與承包人對窩工和停工損失的計(jì)算常常會不一致。承包人對設(shè)備的窩工和停工可能會按臺班計(jì)價，人工的窩工和停工按日工計(jì)價。業(yè)主或工程師的計(jì)算通常是：因窩工和停工而閑置的設(shè)置按設(shè)備折舊率或租賃費(fèi)計(jì)算，人工的損失則考慮這部分人員調(diào)作其他工作時因工作效率降低引起的失誤費(fèi)用，一般用工效乘以一個測算的降效系數(shù)來計(jì)算這部分生產(chǎn)效率損失，而且只按成本費(fèi)用計(jì)算，不包括利潤。

E利潤損失。索賠值中是否能包含利潤損失，是一個比較復(fù)雜的問題，也是業(yè)主與承包人經(jīng)常會引起爭議的問題之一。一般來說，在以下三種情況下可允許承包人計(jì)算利潤損失：第一是合同延期，如果因業(yè)主原因(如違約、合同變更等)造成了合同延期，則應(yīng)允許利潤索賠，這是基于承包人對其他工程盈利機(jī)會的損失，也就是由于延期承包人不得不繼續(xù)在本工程保留原已安排用于其他工程的人員、設(shè)備和流動資本等(相當(dāng)于“盈利機(jī)構(gòu)”)，從而失去在其他工程盈利的機(jī)會。在這種情況下，承包人可以索賠的利潤數(shù)與業(yè)主違約或變更引起的額外成本數(shù)之間沒有邏輯上的必然聯(lián)系，它不是以本合同額外工作的數(shù)量或直接損失的程度為依據(jù)，而是以該“盈利機(jī)構(gòu)”的潛在盈利能力為依據(jù)。第二是合同解除，如果因業(yè)主違約等造成了工程全部完成之前的合同解除，此時承包人可以就剩余未完合同的利潤損失(及總部管理費(fèi)損失)提出索賠。也就是假定工程全部完工情況下的合同總價值，減去承包人已經(jīng)收到的付款數(shù)，再減去剩余工作的成本，所得出的差數(shù)(如果有)即為承包人可以索賠的利潤數(shù)。第三是合同變更，對于變更工程通常是以價格為基礎(chǔ)計(jì)價的，它當(dāng)然可以包括利潤因素。由于工程實(shí)踐中大量存在的是承包人向業(yè)主的索賠，因此反索賠就成為業(yè)主或工程師在索賠管理中的重要任務(wù)和工作。歸納起來，業(yè)主或工程師可以對承包人的索賠提出質(zhì)疑的情況有：

①索賠事項(xiàng)不屬于業(yè)主或工程師的責(zé)任，而是其他第三方的責(zé)任;

②業(yè)主和承包人共同負(fù)有責(zé)任，承包人必須劃分和證明雙方責(zé)任大小;

③事實(shí)依據(jù)不足;

④合同依據(jù)不足;

⑤承包人未遵守合同規(guī)定的索賠程序;

⑥合同中的開脫責(zé)任條款已經(jīng)免除了業(yè)主的補(bǔ)償責(zé)任;

⑦承包人以前已經(jīng)放棄(明示或暗示)了索賠要求;

⑧承包人沒有采取適當(dāng)措施避免或減少損失;

⑨承包人必須提供進(jìn)一步的證據(jù);

⑩承包人的損失計(jì)算夸大等。

索賠和反索賠都必須遵循“以事實(shí)為依據(jù)，以合同為準(zhǔn)繩”的原則，離開了這一點(diǎn)，就不是真正意義上的索賠與反索賠。在實(shí)際工作中，處理索賠問題時，合同雙方不僅要考慮索賠和反索賠本身的合理、合法性，有時可能還需要綜合考慮其他一些因素，如對方目前的財(cái)務(wù)狀況，拒絕該項(xiàng)索賠可能會對工程施工產(chǎn)生的不利影響，索賠處理可能帶來的派生問題以及今后雙方的合作等問題。因此索賠和反索賠處理結(jié)果都應(yīng)有利于工程項(xiàng)目總體目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，有助于工程項(xiàng)目的順利實(shí)施和完成，這是合同雙方的根本利益所在。