固定總價合同是目前建筑市場常見的一種施工承包合同形式。近幾年來，由于建材價格波動很大，固定總價合同遭遇前所未有的挑戰(zhàn)，由此帶來的工程造價爭議隨之大幅上升。為了使承發(fā)包雙方對固定總價合同的性質、風險有更深的認識，在今后簽訂這類承包合同時盡可能將風險范圍估計充分并合理分擔，避免糾紛再次發(fā)生，本文作者結合實踐，固定總價合同的特點、風險、爭議類型作了深入的分析并提出防范措施，供承發(fā)包雙方參考。  

一、固定總價合同的的性質、特點及風險  

固定總價合同，俗稱“閉口合同”、“包死合同”。所謂“固定”，是指這種價款一經約定，除業(yè)主增減工程量和設計變更外，一律不調整。所謂“總價”，是指完成合同約定范圍內工程量以及為完成該工程量而實施的全部工作的總價款。  

固定總價合同在目前的建筑市場上頗受青睞，特別是外資企業(yè)業(yè)主更是普遍采用這類合同。這是因為這類合同與固定單價合同、按實結算合同、成本加酬金合同相比具有明顯的優(yōu)勢，更能保護業(yè)主的利益。  

固定總價合同有如下特點：  

1、工程造價易于結算。  

由于總價固定，因此只要業(yè)主（發(fā)包方）不改變合同施工內容，合同約定的價款就是承發(fā)包雙方最終的結算價款。對于業(yè)主來說，這樣的價款確定形式可以節(jié)省大量的計量、核價工作，從而能集中精力抓好工程進度和施工質量。  

2、量與價的風險主要由承包商承擔。  

對承包商而言，固定總價合同一經簽訂，承包商首先要承擔的是價格風險。這里投標時的詢價失誤、合同履行過程中的價格上漲風險均由自己承擔，業(yè)主不會給予補償。  

其次，承包商還要承擔工程量風險。在固定總價合同中，業(yè)主往往只提供施工圖紙和說明，承包商在報價時要自己計算工程量，再根據申報的綜合單價，得出合同總價。即便業(yè)主提供工程量清單，也僅僅是承包商投標報價的參考，業(yè)主往往聲明不對工程量的計算錯誤負責。這樣，承包商還要承擔工程量漏算、錯算的風險。  

招標實踐中，業(yè)主給予的投標時間往往比較短，承包商來不及根據施工圖精確計算工程量，只能憑經驗結合圖紙作估算，漏算、錯算幾乎難以避免，只不過漏算、錯算的數額有大有小罷了。  

對于業(yè)主而言，通過招標、議標選擇的承包商，其中標價的利潤空間已經大大壓縮，業(yè)主高價獲取工程的的風險幾乎不存在。但是，材料市場不會永遠只漲不跌，因此簽訂固定總價合同對業(yè)主同樣具有一定的風險，只是基于業(yè)主在工程合同中的優(yōu)勢地位，往往可以逼迫承包商減少合同價款，因此，固定總價合同中業(yè)主的價格風險相比承包商要小得多。  

3、承包商索賠機會少。  

固定總價合同，業(yè)主往往在合同中明確只有業(yè)主變更設計和增減工程量可以調整合同價款，這樣一來承包商索賠的機會大大減少，而業(yè)主對工程造價的控制就能做到基本不突破預算。因此固定總價合同也是業(yè)主對付承包商“低中標、勤簽證、高索賠”的妙招。 

二、固定總價合同的局限性  

盡管對業(yè)主而言，固定總價合同有那么多的優(yōu)勢，但固定總價合同并不適用所有類型的工程項目。根據固定總價的上述特點，筆者認為，固定總價合同僅適合以下類型工程：  

1、合同履行周期短的小型工程。由于固定總價是價款不變的合同，因此承發(fā)包雙方都要承擔材料價格起伏的風險。雖然承包商承受的材料漲價的風險更大，但有漲總會有落。如果雙方簽訂合同時正是材料大幅度漲價的時候，而在合同履行期間材料又大幅回落，那么吃虧的將是作為發(fā)包人的業(yè)主。因此作者認為固定總價合同只適用履行周期一般不超過半年、材料市場價格相對穩(wěn)定的小型工程。  

2、適合工程結構相對簡單的工程。因固定總價是量、價均不調整的合同，對于結構相對簡單的工程，工程量誤差率較小，報價的準確性更高。而結構復雜的工程，承包商漏算、錯算工程量的概率較大，雖然業(yè)主可以施工圖紙已經明確、雙方已經通過詢標、答疑解決了設計細節(jié)問題，工程量疏漏的損失應由承包商自己承擔為由拒絕承包商的調價要求，但如果承包商確實因此而遭受重大經濟損失、或者如上述案例那樣因業(yè)主給予的投標時間過短無法準確計算工程量，造成工程量差異太大，損失嚴重，承包商依然會要求業(yè)主分擔，甚至通過停工、訴訟或仲裁途徑解決這些問題。這樣一來，對工期十分敏感的業(yè)主將不得不花大量精力、時間處理這些爭議。因此，筆者認為，對于結構簡單的住宅、廠房、商場等類型工程可以使用總價固定合同，而結構復雜的綜合性工程則更適合單價固定合同形式。  

三、固定總價合同常見的爭議類型  

筆者所在的江西南芳律師事務所，在建設工程、房地產領域法律服務已形成從理論到實踐均有一定造詣專業(yè)隊伍。從近幾年來承接的業(yè)務來看，糾紛類型主要有：  

1、價格爭議：在價格爭議中，又可以分為：  

（1）材料漲價引起的價格爭議。如2003年全國大多數城市建材大幅度漲價，有些地方的漲幅達30％～50％，這對低價中標而又簽訂固定總價合同的承包商而言無疑是雪上加霜。承包商認為材料漲價幅度已經超過正常的商業(yè)風險范圍，屬于當事人簽約時無法預見的客觀情勢變化，要求業(yè)主對此進行補償，追加合同價款。而業(yè)主則以雙方所簽合同為固定總價合同，材料漲價屬于承包商應當承擔的商業(yè)風險范圍、追加價款沒有合同依據為由，拒絕追加合同價款，雙方因此產生爭議。  

（2）變更引起的價格爭議。設計變更和業(yè)主增減工程量是固定總價合同約定的可以調整合同價款的主要原因。因此如果雙方對設計變更、調增調減工程量引起的價款變動沒有明確、具體的約定，一方主張變更工程的單價應按市場價或造價部門市場信息價計價，一方堅持按照承包商投標時的單價進行計價，雙方即會產生爭議。  

2、工程量爭議：  

這類爭議主要發(fā)生在施工企業(yè)報價漏項、工程量錯算較多的情況下。因我國對工程量計算有統(tǒng)一規(guī)則，施工企業(yè)又有專門的預算人員，因此施工企業(yè)對工程量失誤導致的價款損失普遍認為是自己的失誤造成，即便在合同履行過程中發(fā)現工程量漏算、錯算，也很少要求業(yè)主追加合同價款，除非工程量誤差巨大、損失慘重，且發(fā)包人在招標過程中有過錯。故此類糾紛相對較少。