合同審查是企業(yè)法務最基本的工作之一，不論是法務還是律師對合同審查都不會陌生，也會有自己的一些經(jīng)驗和方法。但大多數(shù)法務的經(jīng)驗和方法應該基本都是自己摸索總結(jié)的結(jié)果，因為不論是在法學院讀書還是工作培訓中，幾乎都沒有合同審查方面的專業(yè)培訓。也正是因為這種原因，法務審查合同的水平參差不齊。另一方面，合同審查業(yè)務不像訴訟等業(yè)務結(jié)果立現(xiàn)，同時也因為缺乏客觀的評價標準，大部分企業(yè)公司對法務合同審查水平的高低難以分辨，法務界似乎并不重視合同審查技能技術(shù)的研究，整體水平難以提升。
一、審查合同必須弄清背景和客戶的目的
合同只不過是交易的載體，只要是交易，都會其特定背景和目的。合同審查的根本目的是幫助客戶實現(xiàn)交易目的，防范可能的交易風險。要實現(xiàn)這一目的，就必須了解背景和交易目的，這樣才能做到有的放矢。多數(shù)情況（尤其是日常業(yè)務合同），法務一看合同就能基本判斷出合同的背景和目的。但我們也要記住，在現(xiàn)實社會之中，客戶的交易目的是會不斷變化的，并非可以想當然的。在背景和目的都不清楚的情況下進行合同審查，其效果和風險是可想而知的。毋庸諱言，現(xiàn)實中有很多人就是在對合同“背景和目的”不甚明了的情況下就審查起來了。發(fā)生這種狀況通常有兩種可能性：
其一、多數(shù)情況下，企業(yè)銷售部門不主動說明交易背景和目的，不是因為故意不告知，而往往是因為大部分銷售是非專業(yè)人士，他們不知道法務需要了解一些什么訊息。我的習慣做法是，在初步閱讀了合同文本之后，再主動打電話詢問背景和交易目的，然后根據(jù)所了解的情況再做正式的審查修改。也只有這樣，我才會對自己的工作感到放心。
其二、當然，也有一些時候你根本找不到合同背景和目的（主要是那些內(nèi)部管理混亂的企業(yè)），或者是企業(yè)提交合同部門有意不說清楚（這種情況很少），但合同又不得不審。遇到這樣的情況，只能按照通常的理解去審查。為了防范可能的風險，法務必須要提醒提交合同部門，“由于我們不清楚合同背景和目的，我們僅是按照我們的理解、經(jīng)驗和通常做法對合同進行審查、修改，如果貴方有特殊要求的，請及時聯(lián)系我們”。這樣做既是對提交合同的部門負責，也是對自己負責。
二、審查合同關(guān)鍵是破解“不懂業(yè)務”的難題
對于大多數(shù)法務而言，審查合同最難的不是不熟悉《合同法》等一般性法律法規(guī)，而是缺乏對相關(guān)行業(yè)、相關(guān)業(yè)務的經(jīng)驗。更直接地說，法務最大的困難就是法務不懂企業(yè)的業(yè)務。對那些通過生活經(jīng)驗就可以接觸了解領(lǐng)域內(nèi)的合同，法務審查起來應該是沒有難度的，但如果審查的合同是日常生活無法觸及的領(lǐng)域的，就會存在一定的困難。
法務對一個企業(yè)業(yè)務的熟悉程度，通常也是衡量其在這個企業(yè)內(nèi)專業(yè)程度高低的標準。一個專業(yè)法務通常是這個行業(yè)企業(yè)的半個專家，比如做房地產(chǎn)業(yè)務，就應該熟悉房地產(chǎn)領(lǐng)域內(nèi)的各種具體事務。再簡單點說，法務專業(yè)與否，就看法務是否能與這個領(lǐng)域內(nèi)的專業(yè)人員進行順暢溝通，法務問的，專業(yè)人員能夠聽懂；專業(yè)人員回答的，法務也能理解。
我們必須要有辦法來解決“不懂業(yè)務”的難題。但在說具體方法之前，有必要談談如何看待合同中的“商務款”和“法律條款”的問題。不少法務有這樣的錯誤觀念，認為只要涉及到具體交易事項的條款，都屬于業(yè)務條款，進而認為那是業(yè)務部門的事情，不是法務的事情。
應該說，對于企業(yè)而言，合同就是一個整體，并不會去區(qū)分“業(yè)務條款”和“法律條款”。實際上，大多時候也難以區(qū)分何為“業(yè)務條款”，何為“法律條款”。舉個例子，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價格定價多少，那的確是客戶的事情，但這個價格是如何構(gòu)成的，以及付款的制約條件等等，則法務必須是要清楚的。我認為，只有把握住交易的關(guān)鍵節(jié)點，而不是僅關(guān)注所謂的“法律條款”，法務才能夠真正地為企業(yè)做好風險防范工作，也只有這樣的服務才是企業(yè)所需要的。審審所謂的“法律條款”或是修改一下錯別字，那基本是秘書的工作，難以體現(xiàn)法務的價值。
法務如何才能去了解那些原本不熟悉的業(yè)務問題呢？我的一個方法是：遇到不熟悉的業(yè)務事項，除了用百度做基本了解之外，主要就是去研讀這一業(yè)務所涉的法律法規(guī)，從法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章到地方法規(guī)和地方規(guī)章，甚至規(guī)范性文件都讀一讀，把這個領(lǐng)域內(nèi)的法律規(guī)定了解清楚。我在審查合同時遇到不熟悉的業(yè)務問題，基本上就是通過這個方法來解決，我把這種方法稱之為“讀法規(guī)，審合同”。
審查合同時發(fā)現(xiàn)不熟悉的業(yè)務問題，通過研讀法規(guī)來了解熟悉業(yè)務，反過來再來進一步審查合同，這樣的方法雖然耗時比較多，企業(yè)也基本不大知道法務所做的努力，但這樣的效果是，一方面保證審查合同結(jié)果不出現(xiàn)重大問題，另一方面也是法務提升自身業(yè)務水平的好途徑。當然破解“不懂業(yè)務”的方法應該還有很多（比如研究案例）。
三、審查合同要注意跳出現(xiàn)有條款的框框
業(yè)務部門提交給法務審查的合同，往往都是由交易對方提供的合同版本，這樣的合同版本往往是有利于合同提供方的，甚至還有很多陷阱。遇到這樣的情況，就要求審查法務展現(xiàn)出專業(yè)水平了。水平和經(jīng)驗不足的法務，往往就只會在現(xiàn)有條款上看看內(nèi)容是否合理，或者修改一下文字表達，缺乏對從宏觀大局角度來把握合同，這樣就等于落入對方的陷阱了。
遇到這種情況，在看完合同現(xiàn)有條款后，并不著急立即做文字上修改，而是從宏觀上角度先看合同的架構(gòu)。我認為，所有的合同都是當事人所做的交易安排，這種安排既包括交易順利的安排，也包括交易不順利時的排。轉(zhuǎn)換到法律上，交易順利時，雙方各自需要做的事情，就是雙方的權(quán)利義務；而交易不順利的安排，體現(xiàn)在合同中就是違約條款了。如果你能從這個角度去審查合同，把雙方各自權(quán)利義務、違約責任進行一個列表對比，你就容易發(fā)現(xiàn)合同現(xiàn)有條款是否存在遺漏、缺失重要或必要內(nèi)容。這個審查方法，我稱之為“宏觀架構(gòu)法”。當然，這樣做的前提也是要求法務熟悉業(yè)務。
四、要深刻理解“合同只有在發(fā)生糾紛時才有用”
合同審查通常都會涉及主體合格性、內(nèi)容合法性、條款實用性、表達嚴謹性和精確性的審查。合同審查人員內(nèi)心必須要有一根弦：現(xiàn)實中大多數(shù)情況下，在合同簽署之后，業(yè)務人員并不關(guān)注合同文本內(nèi)容，甚至可以說在正常交易時，合同文本通常沒人去看。只有發(fā)生糾紛了，企業(yè)才會關(guān)注，才會想到去摳合同條款、咬文嚼字。在這種意義上，可以說，“合同只有在發(fā)生糾紛時才有用”。
正是因為這樣，法務在審查合同時，必須要考慮在交易不順情況下合同的可執(zhí)行性，通常最主要的就是考慮違約責任的可執(zhí)行性。舉例說，很多合同的違約條款往往只寫“一方違約給對方造成損失的，違約方應該賠償對方的損失”。這樣的條款基本是廢話，發(fā)生糾紛時因為沒有可執(zhí)行性，毫無用處。也正是基于這個原因，要求審查合同的法務都要有一定的訴訟經(jīng)驗，這樣才能準確精準把握修改要點。完全沒有訴訟經(jīng)驗的法務審查合同，通常就是套用合同模板，雖然看起來也洋洋灑灑，但難以經(jīng)得起訴訟的終極檢驗。
五、合同修改后還要注意與客戶溝通
在合同審查過程中，還經(jīng)常發(fā)現(xiàn)這么一個現(xiàn)象，在我們將合同審查修改意見發(fā)給合同提交部門以后，合同提交部門往往再也沒有回音，不說好，也不說不好。事后我才了解，原來很多合同提交部門都想當然認為，只要是法務審查修改過的，就一切都OK啦。這其實是一個誤解，很多合同審查修改意見往往僅是法務提出的一種方案，是否滿足實際需要，往往需要跟合同提交部門一一溝通確認，有時需要往來溝通好幾次。為了避免發(fā)生前面的這種情況，法務在審查修改合同時，對于需要合同提交部門注意的事項都要以書面方式予以提醒注意。這樣做，一方面是對企業(yè)負責，另一方面也是減少法務的執(zhí)業(yè)風險。
六、要深刻理解市場地位決定合同地位
讀法律的人都知道，合同是平等主體之間的協(xié)議，但這種法律地位的平等，與市場地位（經(jīng)濟地位）的平等并不是一回事。實力決定一切，市場地位也必然決定合同地位。
比如說，像供電、供水這類處于自然壟斷地位的機構(gòu)，連房地產(chǎn)商這類“土豪”都得有求于他們，其合同地位自然是十分強勢的。壟斷機構(gòu)的合同基本上都是格式合同，相對方幾乎沒有討價還價的空間。房地產(chǎn)商在壟斷機構(gòu)面前處于弱勢，但面對工程承包人、普通消費者基本都是強勢的。尤其是前些年房產(chǎn)市場行情好的時候，消費者基本都是都在“搶購”商品房，跟開發(fā)商基本沒有討價還價的余地。當然，現(xiàn)在市場有些疲軟了，雙方的合同地位也就發(fā)生了一些變化，消費者提出一些合理要求，開發(fā)商還是可以同意修改合同的。
在面對不同類型的合同時，法務所要考慮的事情就會有些差別。如果企業(yè)處于市場強勢，那么就盡可能要用好這種市場強勢，把合同條款設(shè)定的更加嚴密，以減少可能的風險。并且，合同地位也會發(fā)生翻轉(zhuǎn)，比較典型的就是建筑市場。在工程合同簽署之前，建設(shè)單位（甲方）處于強勢，承包方基本處于弱勢，但合同簽訂以后，情況就會發(fā)生變化咯。建設(shè)單位在簽約前約定嚴密的合同條款，對日后解決與承包方的糾紛總體是有利的。當然，所有的約定也必須要合理，要考慮到條款最終實際可履行性。比如，那種利用合同優(yōu)勢約定畸高違約金的做法，對企業(yè)并非都是有利的。
如果企業(yè)處于市場弱勢時，除了盡可能為客戶爭取公平條件外，法務還是要明白，很多事情并非法務的能力所能決定。當企業(yè)必須去簽訂一份不平等合約時，分析其中的各項風險并使企業(yè)明了，應該就是法務最重要的工作。
我們注意到一個現(xiàn)象，企業(yè)市場地位太強或太弱，法務的作用都不會被客戶所看重，因為在這情況下，真正的博弈往往是在合同條款之外。但如果合同雙方市場地位相當，合同條款的修改談判往往是重要的博弈環(huán)節(jié)，法務的作用也容易在此時體現(xiàn)出來。
七、在風險可控的情況下把業(yè)務做成，是企業(yè)法務的主要目的
可以說，做任何正常生意都是存在風險的，這點企業(yè)自己比任何人都清楚。企業(yè)之所以聘請律師或法務人員，目的就是希望專業(yè)人員幫助把控風險，提出預防方案，但最終目的是要為了把業(yè)務做成。如果業(yè)務做不成，大多數(shù)情況下企業(yè)是不愿意花錢聘用法務的。但我們很多同行，尤其是年輕的法務，往往不能清楚地明白自己的使命，不會從全局來考慮問題，還以為企業(yè)請你來都是來提意見的，“這樣做不行，那樣做也不行”。業(yè)務部門辛苦弄來的業(yè)務，被法務輕輕一句“不行”給否了。
八、合同初稿起草權(quán)很重要
在一些較大的項目中，所用的合同往往都是要根據(jù)項目情況專門擬定的。但不少企業(yè)部門負責人對于合同初稿起草權(quán)的重要性是認識不足的，認為反正只是初稿，我還有機會修改，就讓對方去起草吧。既然企業(yè)部門負責人這么想，不少法務人員為了偷懶，也就順水推舟，放棄了合同初稿起草權(quán)。其實，這種想法對于大項目而言是不利的。
起草合同第一稿的確是會比較辛苦，但也要知道，合同架構(gòu)是合同草擬方思路的體現(xiàn)，草擬方往往會中在初稿中設(shè)計對自己有利的架構(gòu)。很多初稿出來之后，審查方想要全部修改往往是挺難的。另外，合同初稿由自己草擬，還有一個優(yōu)點是，可以避免遇上對手那些不順手的思路，而且后續(xù)的修改過程中也相對會輕松很多。
當然，也有時候，雙方法務或律師都會各自起草初稿，然后由雙方當事人決定選用一方的版本作為談判基礎(chǔ)，這是考驗法務起草合同本領(lǐng)的時刻，一定要注意把握。
九、合同談判要有搭檔，不要孤軍作戰(zhàn)
合同談判，其實也是雙方博弈的最后時刻，可能會用上各種手段，威逼利誘，打感情牌，經(jīng)常還要有人唱白臉，有人唱紅臉，虛虛實實相互配合。一個團隊參加談判，一個人談的過程中有遺漏，其他人可以補充，如果有說錯，其他人也可以糾正過來。如果一方談判代表只有一人，有的時候缺乏轉(zhuǎn)圜的余地。
比如房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓項目之中，雙方談判代表因為情緒問題，在會議室吵了起來，十分激烈。如果雙方各自都只有壹個人參加談判，這樣的會談就完全進行不下去了，最終可能就會GAME OVER。但由于雙方都有幾名人員參加，在這種時候“勸和派”就發(fā)揮作用了，最終把雙方重新拉回談判桌，最終成交。
十、關(guān)鍵人物是否到場，往往是合同能否順利達成的重要風向標
參加合同談判的人都知道，合同談判往往涉及很多利益的博弈，在對方條件滿足自己目標之前，一般都不會輕易表態(tài)。在這種情況下，沒有決定權(quán)的人“搗漿糊”、“打太極”還是很容易的，但如果參加談判的人是一方的老板（有最終決定權(quán)的人），老板此時表態(tài)與否都有點難。所以，很多時候，一方覺得對方價碼還未到位的，所派出的談判人員往往不是有最終決定權(quán)的人，因為不管談得怎樣，這一方都有轉(zhuǎn)圜的余地，想繼續(xù)很容易，想不繼續(xù)也容易，一句“我們老板不同意”就可以搞定。
所以，在面對不同情況的時候，要注意安排不同人員參加談判。如果你希望談判盡快成功的話，就盡可能讓雙方有決定權(quán)的人都參加。如果你不想立即談成的話，就讓己方有決定權(quán)的人暫不到場。
合同談判有時也是一個體力活。很多大的項目合同，往往都不是早上開始談的，而是從下午開始談的，更有好多次是從晚上開始談的。剛開始談合同的時候，通常都會為一些小問題糾纏很久，有的時候甚至是干耗著。隨著時間的推移，總有人開始犯困了（尤其是晚上談的），或者肚子餓了。人一旦犯困或肚子餓，對事情就不會那么堅持與執(zhí)著。所以，很多時候，幾個小問題花了幾個小時，而很多大問題可能就在最后半小時之內(nèi)敲定。所以遇到這種狀況，作為參加談判的法務，就要提前做好準備（吃飽睡足），熬到最后就是勝利。
