建設工程施工合同是建設工程合同的主要形式，其訂立階段的主要任務，是當事人雙方就建設工程施工合同的主要條款達成意思表示一致，因此，管理建設工程施工合同的風險，應當首先從合同簽訂過程入手，對建設工程施工合同訂立階段的風險進行識別，也是進行合同后期風險處理的基礎。
一、未依法進行招標投標或中標無效的風險 我國建設工程施工合同的法定前置程序：經(jīng)招投標過程且有效中標。未依法進行招標投標或中標無效的情形，主要體現(xiàn)在《招標投標法》的規(guī)定，《施工合同司法解釋》第一條規(guī)定：“建設工程必須進行招標而未招標或中標無效的，認定合同無效。” 《招標投標法》及國家發(fā)改委《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》規(guī)定商品住宅，包括經(jīng)濟適用住房均在必須招標的范圍內(nèi)。
《招標投標法》規(guī)定的中標無效的情形有：（1）招標代理機構泄密或惡意串通；（2）招標人泄露招標情況或標底；（3）投標人串標或行賄；（4）投標人弄虛作假騙取中標；（5）招標人在確定中標前與投標人進行實質(zhì)性談判；（6）招標人違法確定中標人。
律師策略：發(fā)包人在簽訂合同之前，應嚴格按照國家規(guī)定以招標投標的形式確定合適的承包人。選擇招標方式上可根據(jù)實際情況采用公開招標或邀請招標的方式進行。承包人一定要做投標法律手續(xù)，否則，工程施工到中途會有很多不確定風險。
二、中標通知書發(fā)出后承包方拒絕簽訂合同的風險
我國《招標投標法》第45條規(guī)定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。”第46條又規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”
律師策略：根據(jù)我國法律規(guī)定，中標通知書發(fā)出后，招標方與投標方就具備了合同關系，《建設工程施工合同》是對招投標文件中未明確事項的進一步明確，因此，對于發(fā)包人而言，要在中標通知書發(fā)出后30日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。
由于承包人在投標過程中可能以低價投標的方式爭取中標，在中標后簽訂合同之前就可能會再討價還價，為防止雙方在不能如期簽約或者不能達成一致后，出現(xiàn)承包人滯留施工現(xiàn)場，要求一系列誤工等索賠情形出現(xiàn)的，在未簽訂《建設工程施工合同》前，發(fā)包人應盡量避免讓承包人進入施工現(xiàn)場，增加不必要的損失。
三、招標過程產(chǎn)生廢標的風險
由于投標方導致建設工程廢標的風險因素主要有：
1、虛擬內(nèi)容，包括虛擬企業(yè)資質(zhì)等級，承包實力，施工業(yè)績等；
2、形式上或程序上不合法，主要是指不符合我國《招標投標法》以及招標文件所規(guī)定的有關投遞標書的行為要求；
3、不正當競爭行為等。 由于招標方的行為產(chǎn)生廢標的風險因素主要體現(xiàn)為招標方濫用權利，突出表現(xiàn)為以下兩個方面：違反建設主體資格的規(guī)定；以行政指令代替市場競爭。
律師策略：發(fā)包人要強化投標單位的資質(zhì)控制、招投標過程控制、強化簽約管理的風險防范，做到互相控制。
現(xiàn)實操作中，很多發(fā)包人先選定承包人后，與其簽訂一份合同，由承包人一手單方操作招標、投標、合同備案等過程，這樣存在很多不利于發(fā)包人的因素，如合同備案后，一旦在合同履行中產(chǎn)生糾紛，極易造成備案合同的適用。
因此，發(fā)包人應在承包人操作上述招標、投標、合同備案過程中加強對文件中實質(zhì)條件的審查工作，防止出現(xiàn)對其極為不利的條件和后果發(fā)生。
四、主體不合格的風險
實踐中，主體不合格是導致所簽訂建設工程施工合同無效的主要原因。建設工程施工合同法律關系中的主體主要涉及發(fā)包人和承包人，二者在主體資格上都要受以下兩方面的限制：一是經(jīng)營范圍的限制，主要體現(xiàn)為營業(yè)執(zhí)照對行為能力的規(guī)定和限制；二是行業(yè)特殊規(guī)定的限制，尤其體現(xiàn)在施工企業(yè)是否取得相應的資質(zhì)等級證書。
律師策略：發(fā)包人要識別施工企業(yè)是否存在掛靠經(jīng)營。因掛靠行為具有一定的隱蔽性，在招標階段可能很難發(fā)現(xiàn)，但是到了施工階段往往暴露無疑。掛靠方式主要有三種：完全掛靠型；技術掛靠型；“以包代管”掛靠型。
實踐中，發(fā)包人主要從資金、技術、人員、施工設備等方面進行識別，在投標過程中可要求承包人提供：擬派駐的項目經(jīng)理個人資料（項目經(jīng)理證書、職權范圍：全面代表承包人履行本《建設工程施工合同》，該項目經(jīng)理的行為視為承包人法人行為）、施工方技術人員組成名單、更換項目經(jīng)理條件等，同時也可要求投標人提供投標擔保。
五、建設工程招標的決策風險
在招標中，存在很多問題，如：從事建設工程招標的人員業(yè)務素質(zhì)不高，工作經(jīng)驗不足，責任心不強，缺乏足夠合格的建設工程招標人員，缺乏對員工的表現(xiàn)予以恰當評估和考核，因此發(fā)包人應逐步加強招標策略的進退應對。
六、建設工程招標市場的其他風險 1、固有風險包括：信息風險；貨幣匯率變化；國際經(jīng)濟形勢；國內(nèi)經(jīng)濟形勢。作為實質(zhì)上的風險因素，市場風險倘若現(xiàn)實發(fā)生，則可能導致招標投標失敗并形成損失。 2、社會及法律風險 建設工程招標過程常常受到社會的影響，例如社會觀念、社會制度、相關政策等諸多變化的影響，同時，法律的不完善和法律條款的模糊等均對建設工程招標造成不良影響。
七、違法分包與非法轉包導致爭議的風險
違法分包和非法轉包除引起建設工程合同無效的風險外，還存在以下風險：如果某項工程的分包人比較多，關系復雜，更容易引起干擾因素和連鎖反應，導致局部工程影響整個工程，進而影響發(fā)包人的根本利益。 應對策略：發(fā)包人和承包人對工程承包范圍的約定應明確，將總承包人施工范圍及指定分包的范圍都包括在內(nèi)并進行備案，并列明不包括在承包范圍內(nèi)的特殊項目，同時還應明確承包人不得分包的項目，防止承包人進行名為勞務分包、實為違法分包的情形產(chǎn)生。
素材來源于保險法律實務研討、建筑經(jīng)濟與管理
