工程款的撥付是工程建設(shè)各環(huán)節(jié)中的重要一環(huán)。工程承（發(fā)）包合同簽訂之后，工程款能不能按時足額到位，直接關(guān)系到材料采購、施工進(jìn)度以及工程質(zhì)量和安全生產(chǎn)等問題。

先來區(qū)分幾個基本概念…

法律性質(zhì)不同

付款擔(dān)保屬于履約擔(dān)保的一種，是由《中華人民共和國擔(dān)保法》規(guī)范的一種法律制度。擔(dān)保是當(dāng)事人之間遵循平等、自愿、公平、誠實(shí)信用的原則，依照法定程序設(shè)定的保證債務(wù)履行的民事法律行為。

與付款擔(dān)保不同，法定抵押權(quán)和代位權(quán)源于法律的直接規(guī)定，而非當(dāng)事人的約定，它是債權(quán)人享有的實(shí)體權(quán)利，是由法律規(guī)定而產(chǎn)生并依附于債權(quán)的一種從權(quán)利。

其中，法定抵押權(quán)的法律性質(zhì)應(yīng)為一種擔(dān)保物權(quán)，是《合同法》中《建設(shè)工程合同》專門針對工程款拖欠而賦予債權(quán)人的一項(xiàng)權(quán)利；代位權(quán)是債權(quán)的法律效力的體現(xiàn)。盡管債權(quán)人與次債務(wù)人之間不存在直接的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但法律賦予了債權(quán)人直接向次債務(wù)人追索債務(wù)人債權(quán)的權(quán)利，它體現(xiàn)的仍然是債權(quán)的法律效力。

行使權(quán)利時間不同

付款擔(dān)保于合同簽訂時作為擔(dān)保條款寫入合同，要求發(fā)包人提供付款擔(dān)保，能使承包人在工程款回收時掌握主動權(quán)，保障其債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。付款擔(dān)保不僅對最終工程結(jié)算付款起作用，而且對工程實(shí)施過程中的進(jìn)度付款也起保障作用。

法定抵押權(quán)和代位權(quán)并不是合同條文規(guī)定的權(quán)利，而是法律賦予債權(quán)人的特定權(quán)利，所以在合同訂立階段不必考慮。

代位權(quán)是在按照工程施工合同，雙方辦理完結(jié)算手續(xù)后，發(fā)包人確實(shí)拖欠工程款未付，且債務(wù)人的債權(quán)也已經(jīng)到期，而債權(quán)到期后債務(wù)人仍不愿意及時給付的條件下才能行使。

法定抵押權(quán)的行使也須滿足如下條件：發(fā)包人未按約支付價款；承包人催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款；發(fā)包人逾期仍未支付價款。

擔(dān)保債權(quán)范圍不同

付款擔(dān)保所擔(dān)保的債權(quán)范圍一般在合同中通過擔(dān)保條款由雙方協(xié)商約定。故在合同訂立階段，承包方多作一些努力，不但有可能得到付款擔(dān)保，而且能將工程涉及的款項(xiàng)盡可能地納入擔(dān)保范圍。

法定抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍很明確為“建設(shè)工程的價款”。從解釋上看，損害賠償債權(quán)難以涵蓋在內(nèi)。

債權(quán)人行使代位權(quán)既不能超出債權(quán)人的債權(quán)數(shù)額，也不能超出債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)數(shù)額。此外，債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人承擔(dān)，從實(shí)現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。

法律效力不同

法定抵押權(quán)規(guī)定“建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”，表明其優(yōu)先效力有兩層意思。一是物權(quán)針對債權(quán)的優(yōu)先性；二是物權(quán)間的優(yōu)先效力，遵循“時間在先，權(quán)利在先”的原則。因合同法規(guī)定的建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工等多種，所以于同一建設(shè)工程上可能存在多個法定抵押權(quán)，其效力之先后，應(yīng)依“時間在先，權(quán)利在先”的原則確定。

代位權(quán)的法律效力不及法定抵押權(quán)，因代位權(quán)的客體限制較多。（1）對債務(wù)人的專屬權(quán)不能代位行使。債務(wù)人基于親屬關(guān)系、身份關(guān)系的債權(quán)，債務(wù)人以人格、精神利益為基礎(chǔ)的權(quán)利，均不能代位行使。（2）對法律禁止扣押的權(quán)利不得代位行使。如勞動報酬、養(yǎng)老金、退休金、救濟(jì)金、撫恤金等的請求權(quán)。（3）禁止讓與之權(quán)利不得代位行使。

解決方法

01充分利用訴訟時效中斷的規(guī)定

訴訟時效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷，從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。實(shí)踐中，由于工程欠款拖的時間一般都比較長，承包人在兩年的訴訟時效期間內(nèi)一般不可能不催要工程款，但是由于部分承包人缺乏法律意識，沒有保留自己提出要求、主張權(quán)利的證據(jù)，而導(dǎo)致其起訴因?yàn)檫^了兩年的訴訟時效而被法院駁回。

02訴訟前爭取與發(fā)包人簽署還款協(xié)議

在工程欠款此類案件的審理中，發(fā)包人有可能提出諸如工程延期、工程質(zhì)量、工程量大小、竣工驗(yàn)收等各種問題作為抗辯理由，但是起訴之前承發(fā)包雙方在協(xié)商時，對立情緒較小，發(fā)包人甚至主動表示愿意訂立還款計劃。承包人應(yīng)抓住時機(jī)，力爭在雙方已確認(rèn)事實(shí)的基礎(chǔ)上和發(fā)包人簽署還款協(xié)議。

03申請訴前財產(chǎn)保全

許多拖欠工程款的案件執(zhí)行不能到位都是由于發(fā)包人沒有財產(chǎn)可供執(zhí)行，為了給將來勝訴后的執(zhí)行工作打下堅實(shí)的基礎(chǔ)，承包人必須未雨綢繆，在起訴之前通過各種途徑和辦法，明確了解發(fā)包人的財產(chǎn)線索。

04合理選擇被告人

如果存在工程分包，可將轉(zhuǎn)包人、分包人和發(fā)包人一并列為被告。建筑市場上層層轉(zhuǎn)包、違法分包的現(xiàn)象仍屢禁不止，這些違法分包合同雖然從法律來說是無效的，但是為了保證施工人員的合法權(quán)益，法律規(guī)定只要建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人可以對方請求參照合同約定支付工程價款。因此，在工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的情況下，實(shí)際施工人是完全有權(quán)請求支付拖欠的工程款的。