所謂無效合同，是指雖然合同已經(jīng)成立，但由于其內(nèi)容或形式違法或違反社會公共利益，從而不具有法律約束力和不發(fā)生履行效力的合同。顧名思義，無效的建設(shè)工程合同，是指發(fā)包人與承包人雖然訂立合同，但因缺乏合同有效的要件，合同自始無法律約束力。國家之所以確定無效合同，是為了維護社會公共利益和維護法律的嚴肅性。對合同無效的邊界劃在何處，因為立法角度的不同，劃界也有所不同。我國《合同法》體現(xiàn)了盡可能使合同趨于有效，尊重合同主體意思自由的立法精神，而《建筑法》的立法精神在于國家依靠“公權(quán)力”干涉建筑活動，維護建筑市場秩序，保證建筑工程的質(zhì)量與安全。上述兩部法律在適用中不免會產(chǎn)生矛盾與碰撞，使得在審判實踐中對無效合同后果處理也極不統(tǒng)一。

　　無效建設(shè)工程合同產(chǎn)生的背景及原因法律滯后，執(zhí)法不嚴，導致工程分包領(lǐng)域問題叢生。我國現(xiàn)有涉及工程分包的相關(guān)法律文件，因缺乏系統(tǒng)性和可操作性或法律效力太低而難以施行；或因頒發(fā)的時間較早，帶有明顯的計劃體制下的痕跡，對規(guī)范分包和制止轉(zhuǎn)包缺乏市場條件下有針對性的規(guī)定；或因近年來建設(shè)工程的情況發(fā)生重大變化，專事總承包性質(zhì)的承包方的出現(xiàn)，對現(xiàn)有的規(guī)定產(chǎn)生了沖擊，而立法沒有及時做出相應(yīng)調(diào)整。如《建筑法》、《招投標法》中禁止再分包的規(guī)定，否定了多元化發(fā)包模式，這嚴重制約了工程分包的發(fā)展，而且與WTO規(guī)則及我國市場需求相悖。

　　計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)入市場經(jīng)濟過程中，市場準入控制弱化，導致建設(shè)工程主體不合法現(xiàn)象大量涌現(xiàn)。從八十年代末，我國建筑市場活動已逐步由計劃經(jīng)濟時代的指令性分配任務(wù)向招投標承攬工程轉(zhuǎn)變，建筑市場也由賣方市場轉(zhuǎn)變?yōu)橘I方市場。市場準入控制的弱化，使大量不具備從業(yè)資格的建筑企業(yè)進入“僧多粥少”的市場。這些企業(yè)往往沒有營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書或承攬的工程與資質(zhì)等級不符，導致建設(shè)工程合同主體不合法，故合同被認定為無效。

　　政府倡導的企業(yè)管理模式與現(xiàn)行立法矛盾。“魯布革經(jīng)驗”激發(fā)了人們對基本建設(shè)管理體制改革的強烈愿望。工程總承包特征之一是“工程總承包企業(yè)可依法將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包企業(yè)”，項目法施工要求建筑企業(yè)的項目部配備滿足施工需要的管理人員即可。有些大型企業(yè)經(jīng)過多年的發(fā)展已由“作業(yè)型”逐步過渡為“管理型”。承包人派駐項目部，不派出作業(yè)工人，將承攬的部分工程分包已是建筑企業(yè)普遍的采用的作法。但是，實踐中施工企業(yè)按照魯布革經(jīng)驗對工程開展項目管理工作，工程總承包企業(yè)對工程進行分包卻遇到了障礙，障礙來自立法的滯后。

　　建筑企業(yè)不正之風等違法行為，導致無序競爭。在建設(shè)工程中招標人虛假招標，私漏標底，投標人串通投標，投標人與招標人之間行賄受賄；發(fā)包方肆意肢解、直接分包工程，或者由發(fā)包方直接指定分包單位掛靠在有資質(zhì)承包單位名下造成總分包之間難以協(xié)調(diào)；承包方為了能承攬施工任務(wù)，行賄掌管建筑的要員，締結(jié)規(guī)避法律的“黑白合同”；分包方超資質(zhì)承攬工程，無資質(zhì)的“包工頭”以每年上繳三、五千元數(shù)額不等的費用“掛靠”有資質(zhì)的建筑企業(yè)，借營業(yè)執(zhí)照施工。這中間產(chǎn)生的建設(shè)工程合同從參加招投標到合同的主體、程序、內(nèi)容等出現(xiàn)大量違法行為，也是無效建設(shè)工程合同產(chǎn)生的背景和原因。

　　政府有關(guān)部門對建筑市場不恰當干預。政府職能轉(zhuǎn)變是我國目前政治體制改革的重要內(nèi)容之一，政府部門在職能轉(zhuǎn)變過程中，未完全擺脫管理型的舊思維，對建筑市場不恰當?shù)母深A，如：干預招標結(jié)果，讓內(nèi)定的建筑企業(yè)中標；應(yīng)當公開投標的項目采用邀請招標形式；規(guī)定外省市建筑企業(yè)進入本省市建筑市場必須辦理審批手續(xù)；少數(shù)政府部門要求承包人轉(zhuǎn)包、違法分包、否則在拆遷、稅收、勞動等方面設(shè)置種種障礙。政府的上述干預行為，產(chǎn)生糾紛后，法院也往往認定建設(shè)工程合同無效。

　　幾種特殊情形的無效建設(shè)工程合同認定《合同法》第52條對合同無效情形作了概括性規(guī)定，對所有種類的合同均適用。建設(shè)工程施工合同是否無效同樣適用上述標準。在司法實踐中，導致建設(shè)工程施工合同無效的原因要復雜的多，一些建設(shè)工程領(lǐng)域特殊類型的無效建設(shè)工程合同認定是很有必要嚴格把握的。

　　不具備法人資格的當事人簽訂合同的效力認定。根據(jù)國務(wù)院1983年發(fā)布的《建筑安裝工程合同條例》第五條的規(guī)定，當事人雙方均具備法人資格是建設(shè)工程合同應(yīng)具備的基本條件之一。據(jù)此，審判實踐中，凡出現(xiàn)雙方當事人不具備法人資格的建設(shè)工程合同，尤其是承包人不具備法人資格的合同，就確認為無效合同。謹以筆者代理的原告某局三處無錫經(jīng)理部訴被告昆山市淀山湖農(nóng)工商總公司工程合同糾紛案為例：1999年6月某局三處無錫經(jīng)理部在上海鐵路運輸中級法院起訴，狀告昆山市淀山湖鎮(zhèn)政府、昆山市淀山湖鎮(zhèn)農(nóng)工商總公司拖欠工程款，此案經(jīng)過工程造價鑒定，通過一審、二審，歷時二年四個月，上海市高級人民法院最終判決被告支付原告工程款2，328，453.17元，但同時認定合同無效。 2，328，453.17元工程款中含利潤579，594元，因合同無效，利潤應(yīng)當扣除，又由于簽訂工程承包合同的雙方當事人均無獨立簽約的主體資格，簽約雙方造成工程承包合同無效的過錯責任相當，故工程款中應(yīng)予扣除的利潤損失人民幣579，594元，施工方與建設(shè)方各承擔50%。合同無效的理由是：簽訂淀山湖鎮(zhèn)水廠工程承包合同的某局三處無錫經(jīng)理部為某局三處下屬的經(jīng)理部，昆山淀山湖鎮(zhèn)農(nóng)工商總公司系昆山市淀山湖鎮(zhèn)政府所設(shè)的管理機構(gòu)，雙方均未經(jīng)過登記，均系非獨立的法人，根據(jù)《建筑安裝工程合同條例》第五條的規(guī)定，認定合同無效。

　　筆者認為，對于發(fā)包人而言，任何主體均可因生產(chǎn)經(jīng)營需要而進行工程建設(shè)，只要取得了合法的工程建設(shè)手續(xù)，應(yīng)賦予其簽訂合同的權(quán)利，故對發(fā)包人的主體資格不應(yīng)進行過多限制�！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定合同的主體不僅包括法人，還應(yīng)包括公民、個體工商戶、個人合伙及其它經(jīng)濟組織，這些主體均有參加民事活動的權(quán)利�！逗贤�法》規(guī)定合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。結(jié)合本案，只因發(fā)包人不是企業(yè)法人就認定主體不合法，合同無效。國務(wù)院發(fā)布《建筑安裝工程合同條例》時間在1983年，《民法通則》于1987年1月生效，《合同法》于1999年10月生效。按照后法優(yōu)于前法，法律優(yōu)于法規(guī)的原則，也應(yīng)當執(zhí)行法律。

　　對于承包人來講，承包人從事工程建設(shè)，系以其技術(shù)、資金、為他人完成工作任務(wù)，故其應(yīng)當有從事工程建設(shè)相適應(yīng)的行為能力，必須經(jīng)過工商登記并取得相應(yīng)資質(zhì)，獲得從事與工程建設(shè)相適應(yīng)的主體資格。結(jié)合本案來看，項目經(jīng)理部與農(nóng)工商總公司簽訂合同，出具的是某局三處的授權(quán)委托書，在昆山市城鄉(xiāng)建設(shè)局頒發(fā)的跨地區(qū)《建筑施工執(zhí)照》上加蓋的也是某局三處的公章，記載的施工單位也是某局三處，項目經(jīng)理部也是三處派員組成的，其實質(zhì)就是某局三處在施工，而某局三處是具有一級資質(zhì)的國有大型企業(yè)，僅僅因為合同是以項目經(jīng)理部名義簽訂，在合同的主體形式要件上有瑕疵就認定合同無效，并取消應(yīng)得的利潤，這種只看形式不看實質(zhì)的認定對于法律的理解過于僵化。

　　沒有領(lǐng)取施工許可證與合同效力的認定。建筑工程施工許可制度是指建設(shè)行政主管部門對建筑工程施工條件進行審查、頒發(fā)施工許可的制度�！督ㄖ�法》第七條規(guī)定，建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證。第八條規(guī)定，申請施工許可證，應(yīng)當具備下列條件：已經(jīng)辦理該建筑工程用地批準手續(xù)；在城市規(guī)劃區(qū)的建筑工程已經(jīng)取得規(guī)劃許可證；需要拆遷的，其拆遷進度符合施工要求；已經(jīng)確定建筑施工企業(yè)；有滿足施工需要的施工圖紙及技術(shù)資料；有保證工程質(zhì)量和安全的具體措施；建設(shè)資金已經(jīng)落實。在沒有領(lǐng)取施工許可證的前提下，承發(fā)包雙方簽訂了建設(shè)工程合同，發(fā)生糾紛訴訟至法院時，要區(qū)別對待。如工程尚未進行建設(shè)，可認定合同無效。因為申請施工許可證條件如上所述是缺一不可的，沒有領(lǐng)取大多是條件不具備，因此工程建設(shè)的條件也不具備，認定合同無效比較洽當。但是如果建設(shè)工程項目已經(jīng)經(jīng)過批準，建設(shè)用地也已經(jīng)過批準，或建筑主體已經(jīng)建好，或基本完工，此時再以欠缺施工許可證為由確認合同無效，不利于穩(wěn)定社會生活秩序，容易造成人力物力的浪費�？梢钥紤]按照效力補正的原則。責令建設(shè)單位補辦施工許可證手續(xù)。

　　建設(shè)工程合同違反城鎮(zhèn)規(guī)劃，其效力如何認定。根據(jù)我國城市規(guī)劃法的規(guī)定，對于城鎮(zhèn)建設(shè)實行統(tǒng)一的計劃管理，凡在城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行工程建設(shè)的均應(yīng)符合城鎮(zhèn)規(guī)劃的總體要求，服從城鎮(zhèn)規(guī)劃的統(tǒng)一管理。但城鎮(zhèn)規(guī)劃統(tǒng)一管理是行政管理，受該行政管理約束的對象為建設(shè)工程合同的發(fā)包人，既發(fā)包人欲進行工程建設(shè)，應(yīng)對工程項目的選址、結(jié)構(gòu)等方面報經(jīng)城鎮(zhèn)規(guī)劃主管部門批準領(lǐng)取規(guī)劃許可證后，按規(guī)劃許可證的規(guī)定進行工程建設(shè)，發(fā)包人未取得城鎮(zhèn)規(guī)劃主管部門批準進行工程建設(shè)，屬于違章建筑，行政機關(guān)可以對其做出相關(guān)行政處罰，不是建設(shè)工程合同所約定的內(nèi)容違法。對民事合同的效力不產(chǎn)生影響，不能作為認定合同無效的依據(jù)。對于違反城鎮(zhèn)規(guī)劃的合同，應(yīng)終止履行，對當事人之間的權(quán)利義務(wù)，則應(yīng)按照有效合同終止履行的有關(guān)法律法規(guī)進行處理。

　　集團公司與子公司內(nèi)部簽訂工程承包合同再與分包單位簽訂合同的效力認定。我國的建筑企業(yè)中，有相當數(shù)量的企業(yè)集團。在承攬工程的實踐中，集團成員單位用集團的資質(zhì)承攬工程的占很大的比例，以集團的名義簽訂合同，實際施工則是集團成員單位，而集團成員單位在施工中往往借助社會力量，或?qū)⒉糠止こ谭职�，或使用一定�?shù)量的民工，而一旦涉訟，就存在是否認定為分包再分包，如果構(gòu)成分包再分包就違反《建筑法》強制性規(guī)定，進而就認定合同無效。以筆者代理的通州建筑安裝工程總公司訴機械工程處為例，2000年11月，原告通州建筑安裝工程總公司向通州法院提出訴訟，訴訟請求被告支付拖欠的工程款2175217.53元，支付違約金20萬元。而被告認為原告未完成施工任務(wù)中途撤場，工程價款未結(jié)算，工程造價未最終確定，要求對工程造價進行鑒定。在鑒定過程中，原告要求被告提供安慶體育場工程的主合同，其目的是，與建設(shè)方簽訂主合同的承包方是集團公司，而與原告簽訂合同的主體是集團公司下屬的子公司機械工程處，屬于分包再分包，合同無效。合同無效，按照定額標準確定工程價款，而按照定額標準確定工程價款比按照合同約定價款要高，因此，認定無效要比有效獲取更多的工程款。究竟集團公司與子公司內(nèi)部簽訂工程承包合同再與分包單位簽訂合同是否構(gòu)成分包再分包，筆者認為不宜簡單的適用法律的規(guī)定，即母公司——集團公司是法人，子公司——各成員單位也是法人，以集團公司的資質(zhì)承攬的工程并以集團公司作為承包人與業(yè)主簽訂的建設(shè)工程合同，集團公司指定由成員單位某子公司施工就是一次分包，子公司再與其他施工單位簽訂工程分包合同就構(gòu)成二次分包，合同就無效。

　　我們要從集團公司的性質(zhì)看問題：第一，1998年的國家工商局《企業(yè)集團登記管理暫行條例》對企業(yè)集團的定義是主要以資本為連接紐帶形成的具有一定規(guī)模的由母子公司、投資公司以及其他成員組成的，并以共同的章程為經(jīng)營基礎(chǔ)的企業(yè)法人聯(lián)合體。因此，集團公司按照聯(lián)合體成員之間各自的專業(yè)優(yōu)勢將工程分配給子公司，子公司對外分包不構(gòu)成分包再分包。第二，中國法學家趙旭東先生早在10年前就將企業(yè)集團理解為支配企業(yè)與從屬之間的并形成了統(tǒng)一管理的經(jīng)濟聯(lián)合組織。企業(yè)集團內(nèi)部的統(tǒng)一管理權(quán)也符合中國的經(jīng)濟政策，因為借助于統(tǒng)一管理權(quán)就可能實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟。另外，統(tǒng)一管理也符合當代經(jīng)濟生活之現(xiàn)實，支配企業(yè)經(jīng)常謀求在從屬企業(yè)中貫徹自己的經(jīng)營戰(zhàn)略以獲得經(jīng)濟競爭之與優(yōu)勢。因此，此類合同認定為無效合同不符合企業(yè)集團實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)營的發(fā)展方向，也不符合當代經(jīng)濟生活的現(xiàn)實。第三，1991年《國務(wù)院關(guān)于選擇一批大型企業(yè)集團試點的通知》規(guī)定了集團統(tǒng)一的發(fā)展規(guī)劃與年度計劃、統(tǒng)一分配承包合同、對重大投資或創(chuàng)新項目的統(tǒng)一融資、集團統(tǒng)一的外貿(mào)經(jīng)營權(quán)、統(tǒng)一管理與轉(zhuǎn)讓集團資產(chǎn)以及統(tǒng)一任免成員企業(yè)之高層管理人員。即“六統(tǒng)一”。因此，在集團內(nèi)部分配承包合同也符合國家政策。

　　違反國家計劃的建設(shè)工程施工合同效力認定。我國《合同法》第二百七十三條規(guī)定，國家重點建設(shè)工程合同，應(yīng)當按照國家規(guī)定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立。本規(guī)定屬于法律的強制性規(guī)定，如果違反，對應(yīng)的建設(shè)工程施工合同就應(yīng)認定無效。國家重點建設(shè)工程屬關(guān)系到國計民生的重大建設(shè)項目，其投資、工程進度、工程質(zhì)量和綜合效益均關(guān)系到國家和廣大人民的長遠利益和切身利益，不是民法上的某法人和自然人個體利益，因此，法律基于這點，禁止違反國家計劃簽訂建設(shè)工程施工合同。

　　承包人跨越省級行政區(qū)域承攬工程未辦理審批手續(xù)與合同效力的認定�！督ㄖ�市場管理規(guī)定》第15條規(guī)定：“跨省、自治區(qū)、直轄市承包工程、分包工程，提供勞務(wù)的施工企業(yè)，應(yīng)當持單位所在地的省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門或國務(wù)院有關(guān)主管部門出具的外出承包工程的證明和資質(zhì)等級證書等證件，向工程所在地的省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門辦理資質(zhì)手續(xù)，并到工商行政等機關(guān)辦理有關(guān)手續(xù)。”一些省市對外地企業(yè)到其行政區(qū)域承攬工程，也有明確規(guī)定。如《廣西壯族自治區(qū)建筑市場管理條例》第21條規(guī)定；本自治區(qū)行政區(qū)域外的承包方到本自治區(qū)承包工程的應(yīng)當按照國家和自治區(qū)有關(guān)規(guī)定，持有關(guān)證明文件到自治區(qū)建設(shè)行政主管部門辦理審批手續(xù)。同時規(guī)定，違反規(guī)定給予通報批評、責令停止建筑活動，并可處10000元以上50000元以下的罰款。部分法院以此為由，認定跨省級行政區(qū)域未辦理審批手續(xù)的合同無效，有些學者也持上述的觀點。

　　筆者認為，此類合同不應(yīng)認定為無效。理由如下：為承包人設(shè)置出省級行政區(qū)域的限制條件，不符合市場經(jīng)濟要求建立統(tǒng)一市場的要求。凡屬市場競爭機制能夠調(diào)節(jié)的，政府及相關(guān)部門不能設(shè)置行政許可；建設(shè)部發(fā)布《建筑市場管理規(guī)定》是行政規(guī)章，該行政規(guī)章違背了《反不正當競爭法》的立法精神，《反不正當競爭法》規(guī)定：“政府及所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限制外地商品流入本地市場或者本地商品流入外地市場。”雖然此條款表述為“商品”，但建筑勞務(wù)廣義上也屬商品范疇，政府及相關(guān)部門不應(yīng)限制建筑勞務(wù)的合理流動；《合同法》解釋（一）第4條規(guī)定，合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應(yīng)當以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。 綜上所述理由，筆者認為人民法院在處理承包人未辦理跨省及行政區(qū)域?qū)徟�手續(xù)承攬工程的案件時，不應(yīng)認定合同無效。