1明確界定甲方代表的權(quán)力范圍

甲方代表，F(xiàn)IDIC中稱之為雇主代表，其定義較多，簡要來說，就是建設(shè)單位全權(quán)負(fù)責(zé)工程監(jiān)督管理的人。他的權(quán)力到底有多大呢？我們看到，在工程實踐中，因各種原因，甲、乙方常常對甲方代表所簽署的各種文件的效力發(fā)生爭論。一個例子：某工程實施中，甲方代表簽署一份文件將一項工作內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)由合同約定的標(biāo)準(zhǔn)降低至國家標(biāo)準(zhǔn)。后該甲方代表因其他原因離職，竣工驗收時，建設(shè)單位對該項工作予以拒絕接受并要求扣除該部分費用，甲、乙雙方為此爭論不休。就上述例子，爭議焦點是甲方代表有無權(quán)力降低合同中約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。對此問題，首先應(yīng)該返回合同去查看甲方代表的授權(quán)范圍是否包括對質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行修改。其次，若合同中沒有明示，一般情況下，甲方代表是無權(quán)對合同約定的質(zhì)量要求進(jìn)行修改的。合同是甲、乙雙方共同確定、簽署的，對合同條款進(jìn)行實質(zhì)性的改動，必須也應(yīng)由甲、乙雙方共同確定。若質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的修改導(dǎo)致最終質(zhì)量的變化，毫無疑義，這就屬于合同的實質(zhì)性的修改，甲方代表在未被授權(quán)的情況下，是無權(quán)進(jìn)行修改的。另一個重要概念，甲方代表不等于甲方，在合同沒有明示的情況下，他的權(quán)力嚴(yán)格限定為監(jiān)督乙方無偏差地完成合同約定的各項工作，而無任何權(quán)力修改合同實質(zhì)性的內(nèi)容。引申開來，加重/減輕/免除乙方的責(zé)任、提高/降低質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、縮短/延長工期、增減費用等等，這些行為，在合同中沒有明示或甲方?jīng)]有明確授權(quán)的前提下，甲方代表都是無權(quán)處理的。

2周邊環(huán)境的影響

此處的周邊環(huán)境，不僅僅局限在自然環(huán)境中，還包括社會環(huán)境、人文環(huán)境等等。在招標(biāo)階段，甲方往往會提供一些周邊環(huán)境的情況供投標(biāo)人（潛在的乙方）參考，但往往會寫上諸如“招標(biāo)人不對資料的完整性、可靠性負(fù)任何責(zé)任，投標(biāo)人應(yīng)自行對周邊環(huán)境進(jìn)行考察、研究……”等文字。投標(biāo)人（潛在的乙方）也會認(rèn)真地對與工程直接相關(guān)的各周邊環(huán)境，如棄渣場地、混凝土攪拌站、以及當(dāng)?shù)氐耐潦�比例等進(jìn)行考察與研究，但往往忽視了周邊的社會、人文的環(huán)境考察與研究，最后導(dǎo)致費用大幅度增加，并以此為由，向甲方主張相關(guān)費用補(bǔ)償。甲方卻以周邊環(huán)境考察屬于乙方應(yīng)有的責(zé)任為由予以拒絕。請看下面的例子：一項大型土石方工程，施工場地周邊為已建成的且已入住的小區(qū)。根據(jù)國家各相關(guān)規(guī)定，此區(qū)域內(nèi)可進(jìn)行松動爆破施工，乙方據(jù)此進(jìn)行報價并中標(biāo)。施工過程中，乙方嚴(yán)格按規(guī)定進(jìn)行爆破作業(yè)，各項防護(hù)措施均高于國家標(biāo)準(zhǔn)，對爆破產(chǎn)生的震動波的監(jiān)測顯示也遠(yuǎn)低于國家標(biāo)準(zhǔn)。但施工過程中，周邊小區(qū)的居民仍以爆破震動影響生活為由以極端的方式極力阻擾施工單位采用爆破作業(yè)。無奈之下，施工單位只得采取機(jī)械和人工鑿打方式進(jìn)行施工，最終導(dǎo)致工期延長，費用大幅度上升。乙方以周邊社會環(huán)境的變化導(dǎo)致費用上漲為由向甲方申請費用增加。甲方予以拒絕。雙方為此激烈爭辯。上例中，乙方施工的各種硬性指標(biāo)均已達(dá)標(biāo)，但卻忽視了周邊環(huán)境中的社會風(fēng)險這一重要因素，以致產(chǎn)生了難以預(yù)料的后果。甲方無論有意還是無意，在招標(biāo)及合同簽訂階段均忽視了這一周邊社會環(huán)境的影響，未作出明確的社會風(fēng)險提示，導(dǎo)致最終結(jié)算爭議不斷。因此，在建設(shè)工程合同中，不僅要注意周邊客觀環(huán)境的影響，也要對周邊社會環(huán)境進(jìn)行分析，以及對可能出現(xiàn)的風(fēng)險進(jìn)行明確的約定。

3招標(biāo)文件非合同組成部分

某項工程，招標(biāo)文件中約定了某個高于國家標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)（工程總體達(dá)到國家合格標(biāo)準(zhǔn)）。乙方的投標(biāo)文件中也未特別強(qiáng)調(diào)對此項內(nèi)容的響應(yīng)。僅響應(yīng)工程總體達(dá)到國家合格標(biāo)準(zhǔn)。正式合同簽訂時亦沒有涉及。工程實施過程中，甲方要求乙方按招標(biāo)文件的要求技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行施工，乙方予以拒絕并回復(fù)若按招標(biāo)文件的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行施工則須調(diào)整合同價格。雙方為此爭論不休。回溯合同的組成部分，無論是我國的《建設(shè)工程施工合同范本》還是FIDIC《施工合同條件》，如果沒有其它的約定，則合同的組成并未當(dāng)然地包括招標(biāo)文件。從法理的角度來看，我國的合同法中規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”而甲方發(fā)出的招標(biāo)文件僅構(gòu)成一個要約邀請。（潛在的）乙方的投標(biāo)文件則才是一個要約文件。甲方的中標(biāo)通知書則為承諾書。要約邀請不能構(gòu)成合同的組成部分。為避免出現(xiàn)上述例子中的爭議問題，建議兩種處理方法。一是將招標(biāo)文件中列出的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)全文抄錄于合同中，作為合同的一部分；或是明確在合同中約定前述的招標(biāo)文件亦構(gòu)成合同的一部分。二是要求（潛在的）乙方在投標(biāo)函中必須出現(xiàn)“全面地、無條件地響應(yīng)招標(biāo)文件中的各項內(nèi)容”等字句。兩種方法的目的都是將招標(biāo)文件轉(zhuǎn)化為合同的一個組成部分，避免后續(xù)爭議的產(chǎn)生。

4（總）承包商設(shè)備的使用

通常的招投標(biāo)過程中，招標(biāo)人（甲方）要求投標(biāo)人（潛在的乙方）在投標(biāo)文件中列出擬投入本工程的大型機(jī)械設(shè)備等等。在目前社會化分工越來越精細(xì)的情況下，中標(biāo)后的投標(biāo)人往往采用租賃大型機(jī)械設(shè)備的方式來滿足工程的需要。其實，無論是自有或租賃設(shè)備，均要發(fā)生各種使用成本（包括停置費用、攤銷費用等等）。我們可以看到，為節(jié)約成本，總承包商在完成了自身的工作后，往往希望將塔吊、腳手架、施工電梯等大型機(jī)械設(shè)備盡早拆除退場。租賃的退租，自有的投入其它工程或租賃出去�？傊�，設(shè)備在場一天，承包商就要承擔(dān)一天的使用成本或機(jī)會成本。甲方為滿足整個工程的其它需要，例如精裝修、外裝飾、機(jī)電安裝等專業(yè)工程的需要，往往要求承包商的機(jī)械設(shè)備盡可能晚地退場。而且，往往穿插著設(shè)計變更、專項復(fù)驗等工作的影響，造成大型機(jī)械設(shè)備的在場時間遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出預(yù)期。承包商為此要么自行拆除大型機(jī)械設(shè)備，由各專業(yè)承包商自行搭設(shè)大型機(jī)械設(shè)備，造成資源的浪費、造價的增加、工期的延長；要么向甲方提出各種索賠費用，造成爭議不斷。FIDIC《施工合同條件》(1999年)中的第4.17款約定，承包商運(yùn)抵現(xiàn)場的設(shè)備，即被視為本工程專用，未經(jīng)工程師同意，承包商不得將其移出現(xiàn)場。借鑒FIDIC的條款，并結(jié)合我國的實際情況，無論自有還是租賃的大型機(jī)械設(shè)備，建議在合同中約定：（1）大型機(jī)械設(shè)備（以清單形式列出）進(jìn)出場必須經(jīng)甲方代表及監(jiān)理的同意；（2）（按中標(biāo)工期計算）；（3）大型機(jī)械設(shè)備須提供給其它專業(yè)承包商使用，超出總承包工作所需使用的時間，造成的費用/成本的增加，在投標(biāo)報價中（以及其后的合同價格中）考慮。大型機(jī)械設(shè)備的使用期限從進(jìn)場之日起，至總承包工程竣工

5爭端的解決

在合同履行中，當(dāng)出現(xiàn)爭議時，我們常常能聽到這樣一些說法，“根據(jù)某某文件的規(guī)定，這個應(yīng)該……”，“雙方既然對這個計量規(guī)則有爭議，那就一起走訪定額站，以定額站的解釋為準(zhǔn)……”當(dāng)出現(xiàn)以上這些爭議時，都是有意或無意中混淆了一些概念。首先，須明確的是合同與有關(guān)部門發(fā)出的文件，誰的效力更高？很多人都認(rèn)為當(dāng)然是政府部門發(fā)出的文件效力更高。其實，從法理的角度看，《合同法》的效力是高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章的。因此，依據(jù)《合同法》而簽訂的合同，在不違反國家的法律的基礎(chǔ)上，其效力是遠(yuǎn)遠(yuǎn)高出部門、地方發(fā)出的文件的。各種部門、地方發(fā)出的文件僅可作為一個權(quán)威性較高的參考依據(jù)。當(dāng)文件和合同發(fā)生矛盾的時候，更多的時候應(yīng)以合同為準(zhǔn)。其次，一般來說，合同中約定了爭議的解決方式，如爭議協(xié)商解決不成的，提交工程所在地的人民法院/仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行審理/仲裁等等。但往往出現(xiàn)造價爭議時，當(dāng)事一方會提出走訪定額（造價）站，讓定額（造價）站進(jìn)行解釋，并以之為準(zhǔn)。其實，造價爭議的這種解決方式實質(zhì)上是將這種定額（造價）站的解釋已經(jīng)轉(zhuǎn)化為了仲裁。但定額站、造價咨詢機(jī)構(gòu)、造價工程師等不是天然法定的仲裁機(jī)構(gòu)，只能接受人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)的委托，對相關(guān)的爭議問題向委托機(jī)構(gòu)提出自己的參考意見，由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)來作出裁決。若合同中沒有約定由定額（造價）站來作出爭議的解決，則走訪定額站這種造價爭議的解決方式就應(yīng)歸于無效。另一方面，當(dāng)爭議產(chǎn)生且無法協(xié)商解決時，走上法律途徑是一個最后無奈的選擇，對當(dāng)事人雙方都是一個傷筋動骨的折騰。故此，建議可借鑒FIDIC《施工合同條件》中的作法，設(shè)立爭端裁決委員會（DAB），合同雙方請有公信力的專業(yè)人員作為該委員會的組成成員，對爭議問題作出裁決。若爭端裁決委員會的裁決亦不能令合同當(dāng)事方滿意時，最后再行訴訟或仲裁。

6結(jié)語

建設(shè)工程合同履行過程中，幾乎沒有不出現(xiàn)爭議的，而爭議牽涉的內(nèi)容又是方方面面、各種各樣，寬泛而又繁復(fù)的。當(dāng)爭議產(chǎn)生時，我們首先想到的不應(yīng)該是找專家、找造價機(jī)構(gòu)、甚至也不是找政府文件，而應(yīng)該是回溯我們的合同，仔仔細(xì)細(xì)地看看合同中是怎樣約定的，然后才是找各種相關(guān)的依據(jù)材料。唯此，才能盡量減少合同履行中的爭議產(chǎn)生，讓合同當(dāng)事人都能在一個相對公平的平臺上合作。在爭議產(chǎn)生時，套用一句話：以事實為依據(jù)，以合同為準(zhǔn)繩。