第二十八條　當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，人民法院不予支持。

何為“固定價(jià)”？

“固定價(jià)”不是指工程量對(duì)應(yīng)的“固定單價(jià)”，而是指“按施工圖包干“，即以雙方確定的“施工圖預(yù)算”為準(zhǔn)（即：如施工過(guò)程中沒有發(fā)生圖紙變更，則結(jié)算價(jià)不再因?qū)嶋H工程量增減、材料漲跌等因素調(diào)整）。

固定價(jià)合同有的是以固定總價(jià)格包干或者以平方米包干等方式結(jié)算工程款。如約定在施工圖不變的情形下，本工程的腳手架工程總價(jià)包干400萬(wàn)元/項(xiàng)。如約定在施工圖不變的情形下，本工程按建筑面積固定價(jià)1900元/m2結(jié)算。所有這些方式結(jié)算，可以不通過(guò)中介機(jī)構(gòu)的鑒定或者評(píng)估就可以確定出工程的總價(jià)款。

對(duì)于因設(shè)計(jì)變更等原因?qū)е鹿こ炭顢?shù)額發(fā)生增減變化的，在可以區(qū)分合同約定部分和設(shè)計(jì)變更部分的工程時(shí)，也不應(yīng)導(dǎo)致對(duì)整個(gè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，而只是根據(jù)公平原則對(duì)增減部分按合同約定的結(jié)算方法和結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算工程款，如對(duì)于增減部分無(wú)約定結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)的，也僅對(duì)增減部分進(jìn)行鑒定，合同的相關(guān)附件（如已報(bào)價(jià)工程量清單）可作為參考。

在當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款的情形下，表明雙方對(duì)建設(shè)施工的風(fēng)險(xiǎn)有預(yù)知，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)和利益作出了分配，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治。一方當(dāng)事人請(qǐng)求不采用固定價(jià)、申請(qǐng)對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不管是基于什么理由，都不應(yīng)予以支持。

“半拉子工程”如何結(jié)算？

工程尚未完工雙方發(fā)生糾紛致使合同無(wú)法繼續(xù)履行時(shí)，對(duì)于已經(jīng)完成的工程部分的價(jià)款如何計(jì)算的問(wèn)題。

固定價(jià)款確定的依據(jù)是工程全部完工，對(duì)于未完工程，則無(wú)法直接適用固定價(jià)款。如在約定每平方米包干的情形下，對(duì)于已完工程部分，雖然面積可以確定，但因約定的平方米包干價(jià)格針對(duì)的是全部完工的完整工程，是根據(jù)預(yù)估的工程整體造價(jià)而得出的均價(jià)，在未完工情形下，因各個(gè)部分的成本不同，如地下基礎(chǔ)工程的成本一般要高于地上部分，主體工程的建設(shè)成本一般要高于裝修工程等，無(wú)法采取直接測(cè)量面積再乘以單價(jià)的方式確定工程款，此時(shí)，對(duì)工程價(jià)款的確定只有通過(guò)鑒定進(jìn)行。

實(shí)務(wù)中，主流存在兩種不同的鑒定及計(jì)算方式：一是根據(jù)實(shí)際完成的工程量，以建設(shè)行政管理部門頒發(fā)的定額取費(fèi)核定工程價(jià)款；二是通過(guò)鑒定確定已完工程的工程量占全部工程量的比例，再乘以合同約定的固定總價(jià)款得出已完工程的工程價(jià)款。這兩種確定工程價(jià)款的方式所產(chǎn)生的結(jié)果是不同的。哪種方式更為合理，需要結(jié)合當(dāng)事人的訴求及具體案情確定，進(jìn)行細(xì)分，可劃分為以下幾種裁判方法：

一、綜合認(rèn)定法

結(jié)合發(fā)承包雙方合同約定的價(jià)款、施工范圍、工期、違約或過(guò)錯(cuò)原因、因果關(guān)系，損失大小、以及續(xù)建的費(fèi)用等綜合認(rèn)定。既不能簡(jiǎn)單地依據(jù)政府部門發(fā)布的定額計(jì)算工程價(jià)款，也不宜直接以合同約定的總價(jià)與預(yù)算總價(jià)比值作為下浮比例，再以該比例乘以已完工程預(yù)算價(jià)方式計(jì)算工程價(jià)款。

類案：最高院公報(bào)案例<（2014）民一終字第69號(hào)>

二、工程量占比法

計(jì)算方式：已完工程價(jià)款=（合同總價(jià)÷全部工程預(yù)算價(jià)）×已完工程預(yù)算價(jià)。

該方法的不合理之處：承包商讓利（下�。┦墙�立在工程全部完工的基礎(chǔ)上，如因發(fā)包人違約，而按全部工程量的讓利幅度進(jìn)行讓利，則對(duì)承包商不公平。已完部分工程往往屬于微利或虧本的結(jié)構(gòu)工程，而后期利潤(rùn)高的裝修、安裝、門窗等工程暫未施工。

類案：山東高院(2020)魯民申10804號(hào)、最高法(2015)民一終字第309號(hào)

提示：有些把第二種方法稱為總價(jià)下浮法、工程量（工程款）占比法等，只是數(shù)學(xué)等式左邊的內(nèi)容排列位置不同而已，最終右邊的值是相等的。

三、定額計(jì)價(jià)法

一般適用以下情形：

1.在建設(shè)工程僅完成了一小部分。

2.合同不能履行的原因歸責(zé)于發(fā)包人。

3.因不平衡報(bào)價(jià)導(dǎo)致按照當(dāng)事人合同約定的固定價(jià)結(jié)算將對(duì)承包人利益明顯失衡的。

持相同觀點(diǎn)的有《建設(shè)工程造價(jià)鑒定規(guī)范》第5.10.7條的規(guī)定、2018年江蘇高院的解答。