近在跟一個好朋友聊天，他是一家施工總包企業(yè)的老板，說到讓他最近很頭疼的一件事。
話說他們這兩年他們做了一個BT承包的工程項目，部分工程自己做，部分工程轉(zhuǎn)包出去給另一家實際施工。
具體手續(xù)操作，是由總承包企業(yè)跟業(yè)主方簽《承包合同》，總包再跟轉(zhuǎn)包人簽訂《轉(zhuǎn)包合同》。
至于轉(zhuǎn)包的工程價款，按照《承包合同》定額執(zhí)行，并且結(jié)算價下浮5%點執(zhí)行，算作是總包人收的管理費。
這個場景其實在資質(zhì)齊全的大型建筑施工企業(yè)常常發(fā)生，大家應(yīng)該都不陌生。
話說工程竣備后，轉(zhuǎn)包方施工的那部分，自然由轉(zhuǎn)包方以總包人的名義把結(jié)算資料做好，交給總包人后，再轉(zhuǎn)交給業(yè)主方。
可這結(jié)算資料交上去后算是石沉大海，業(yè)主方一會兒是要換領(lǐng)導(dǎo)，一會兒是要換審計，各種理由推脫，接近一年了仍然沒有結(jié)果。
工程款收不回來，大家都著急，但是轉(zhuǎn)包人似乎更著急，畢竟他們企業(yè)小，這工程墊資一多他們就周轉(zhuǎn)不過來。
這不就在上周，朋友收到了法院的一紙訴狀，轉(zhuǎn)包方把他給給告了，要求朋友公司作為總包人先行把工程款墊付出來。
朋友很激動，認為轉(zhuǎn)包人太不講“武德”，不結(jié)算主要原因在業(yè)主方，咱們說好了轉(zhuǎn)包工程款按照與業(yè)主方的《承包合同》定額執(zhí)行的呢？現(xiàn)在還沒結(jié)算怎么算你的轉(zhuǎn)包工程款？
朋友讓我給評評理，這告的對不對？
有點迷糊，但有句話突然在我腦子里突然蹦出來：
“你圖的是人的息，可人圖的是你的本”
只不過放在這里變成了：
“你圖的是人5%的管理費，可人圖的是你100%的工程款”
為什么這么說？稍有些復(fù)雜。
我們分以下三個方面向大家一一詳述：
1.轉(zhuǎn)包人在業(yè)主沒結(jié)算時，能否向總包人索要工程款？
2.如果可以，總包人會產(chǎn)生哪些重大損失？
3.總包人采取哪些手段可以避免這些重大損失？
期待對你有所幫助。
一
朋友覺得轉(zhuǎn)包人不講武德，不跟業(yè)主方要錢，倒是跑來跟總包人要錢不能說完全沒道理。
畢竟在工程的轉(zhuǎn)包/掛靠中，往往都是承包人與業(yè)主方簽訂標(biāo)準(zhǔn)文本的《施工合同》，而掛靠/轉(zhuǎn)包人與承包人之間，一般都是兩三頁紙的一份粗陋協(xié)議，再加上一句“施工內(nèi)容、結(jié)算方式以《施工合同》為準(zhǔn)”了事。
由此看來，總包人的老板們往往會認為，無論是業(yè)主與總包，還是總包與轉(zhuǎn)包，結(jié)算應(yīng)該是有強烈的關(guān)聯(lián)關(guān)系的。
也就是說業(yè)主沒跟我總包企業(yè)結(jié)算的情況下，我總包企業(yè)當(dāng)然也不需要跟你掛靠/轉(zhuǎn)包方結(jié)算。
可我一直跟我的委托人常常灌輸?shù)囊粋�概念：
法院判案不是根據(jù)老板們的認知，
當(dāng)然也不是根據(jù)律師們的認知。
而是根據(jù)官方的權(quán)威認知來決定案件的結(jié)果。
這個“官方的權(quán)威認知”一般包括法律、司法解釋和最高法院會議紀(jì)要。
在2019年最高法院第五巡回法庭的有這樣一則法官會議紀(jì)要：
這則會議紀(jì)要要明確了這樣一條司法觀點：
“轉(zhuǎn)包的結(jié)算不應(yīng)當(dāng)以承包合同的結(jié)算為前提”
我們把上述司法觀點翻譯成大白話就是說：
“轉(zhuǎn)包的結(jié)算是獨立的，與總承包人有沒有與業(yè)主方結(jié)算沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系。即，哪怕總包人還沒有與業(yè)主方進行結(jié)算，轉(zhuǎn)包也可以單獨要求與總包人進行結(jié)算。”
二
根據(jù)這條會議紀(jì)要的原則，大家能看得出來，這個案子如果就這樣打下去，朋友作為總包人敗訴的可能性很大。
而一旦敗訴，將可能給總包企業(yè)造成這樣三項損失：
1. 產(chǎn)生巨額的工程款墊付成本
最高法承認“轉(zhuǎn)包的結(jié)算不應(yīng)當(dāng)以承包合同的結(jié)算為前提”，本質(zhì)上就是承認“轉(zhuǎn)包人跟承包人要錢，與承包人跟業(yè)主方要錢是相互獨立的”。
因此一旦“轉(zhuǎn)包人跟承包人要錢”的判決在前，就會導(dǎo)致總包人企業(yè)需要將工程款墊資支付給轉(zhuǎn)包人。
在建筑行業(yè)資本寒冬的當(dāng)下，巨額墊資可不能是隨隨便便開玩笑的事，搞不好會成為壓死駱駝的最后一根稻草。
即使沒有產(chǎn)生這么嚴(yán)重的后果，兩種結(jié)算之間的時間差導(dǎo)致的資金利息的損失也是巨大的。
做個簡單的數(shù)學(xué)題：以融資年利率15%計算，每個月的資金成本高達1.25%。
而管理費一般僅為3-5個點甚至更低，也就是說墊付幾個月時間就可以把管理費全部吃掉然后開始虧損。
2．法院直接判定以轉(zhuǎn)包方制作的結(jié)算文件為準(zhǔn)，而他們制作的結(jié)算文件往往“水分”很大，總包人存在超付的風(fēng)險。
因為涉案的工程是由轉(zhuǎn)包人進行施工，大多是由轉(zhuǎn)包人制作結(jié)算資料，作為承包人的施工企業(yè)往往不會審核，更不會提出異議，直接發(fā)給了業(yè)主方。
這系列的操作，就可能觸發(fā)了另一個法律規(guī)定：
“發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。”
也就是說，超期沒有審核、沒提出異議的結(jié)算，可以不經(jīng)審計直接按照轉(zhuǎn)包人提供的結(jié)算文件進行結(jié)算。
眾所周知，未經(jīng)審計的結(jié)算文件“水分”是很大的，總包人一方面要墊付，另一方面還要“超額”墊付�？峙掠醚┥霞铀膊荒苄稳菘偘髽I(yè)的心情了吧。
3. 超額墊付的工程款，可能無法從業(yè)主方那里要回來
轉(zhuǎn)包人與承包人都是三兩頁紙粗陋的轉(zhuǎn)包協(xié)議，因此可能導(dǎo)致剛才所說的超額墊付問題。
但是，承包人與業(yè)主方簽訂的合同，往往卻是標(biāo)準(zhǔn)的《建設(shè)工程承包施工合同》制式合同文本。
制式合同內(nèi)容規(guī)范無漏洞，再加上簽約時業(yè)主方更為的強勢，導(dǎo)致了一般會約定“要經(jīng)過審計才能確定最終的工程款結(jié)算金額”。
這一來一回的差距，導(dǎo)致了總包企業(yè)面臨著一個更大的損失結(jié)果：
墊付給轉(zhuǎn)包人的工程款無需審計，必須直接按照結(jié)算文件支付；
但從業(yè)主方那里卻要經(jīng)過審計擠掉水分，才能收回來工程款。
這其中的“水分”有多大，總包人的損失就有多大。
有人說，法院不會這么判的。
因為如果按你這么說，那么不是造成了兩個案子中認定的同一工程的工程款不一致了嗎？這不是錯案嗎？
我們來看最高院會議紀(jì)要里是怎么說的：
從最高院的觀點可以得知，在追求公平的同時也需要追求效率。因此允許“法律事實”與“客觀事實”并不完全一樣。
但這種不一樣，導(dǎo)致了作為承包人的施工企業(yè)的結(jié)算時超付的巨額損失。
三
無疑，上述三項損失是任何一家總包企業(yè)不想看到的結(jié)果。
怎么破？
我們根據(jù)最高院的權(quán)威觀點進行逆向思維去找破局點。
1. 如何才能讓作為承包人的施工企業(yè)不用墊付工程款？
上文我們分析過，承包人之所以要墊付工程款的原因，是因為權(quán)威觀點認為合同之間是獨立的，“轉(zhuǎn)包合同”工程款的支付不需要以“承包合同”的支付為前提。
逆向思考，那么就需要把“轉(zhuǎn)包合同”與“承包合同”連接起來，用條款約定的方式讓“承包合同”工程款的支付作為“轉(zhuǎn)包合同”的先決條件。
具體怎么做？
我們曾經(jīng)寫過一篇《背靠背條款不靠譜？可能是你不會用》的文章，需要的伙伴們可以微信搜索查看。
我們這一方法，與這份法官會議紀(jì)要的觀點不謀而合：
2. 總包企業(yè)如何避免被判決不經(jīng)審計直接認定“有水分”的結(jié)算資料。
有人說，作為總包人的施工企業(yè)對轉(zhuǎn)包人提交來的結(jié)算資料應(yīng)該先內(nèi)部審計，擠掉水分，再提交業(yè)主方。
如果你有豐富的建設(shè)工程預(yù)決算經(jīng)驗，你就知道這在實操中是反邏輯的。
因為：
在總包人與轉(zhuǎn)包人發(fā)生訴訟之前，兩者的利益是統(tǒng)一的。如果擠掉水分，等于自行降低了工程結(jié)算造價的金額，損害的是總包人自己的利益。
那么有沒有辦法既能不降低結(jié)算金額，又避免在與轉(zhuǎn)包人發(fā)生訴訟時，結(jié)算金額變?yōu)殡p刃劍傷害到總包人自己？
請注意，之所結(jié)算文件被“視為認可”，前提是法律規(guī)定“收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)”。
也就是說，如果總包人在拿到轉(zhuǎn)包人制作的結(jié)算文件時，要求轉(zhuǎn)包人出具承諾文件僅用于向業(yè)主方結(jié)算之用，而并非是向總包人主張工程款的結(jié)算文件，則可以避免變?yōu)檗D(zhuǎn)包人日后主張工程款的武器。
我們再說一遍，對于轉(zhuǎn)包人交來的結(jié)算資料，不能簡單的予以簽收，而是要轉(zhuǎn)包人先寫承諾，再收取資料。
我們的這一觀點，在最高院會議紀(jì)要中亦能得以印證：
「 合同法理論認為，事實上的受領(lǐng)轉(zhuǎn)化為法律上的受領(lǐng)，才能達到受領(lǐng)的目的。當(dāng)事人拒絕受領(lǐng)的，須明確地向債務(wù)人表示拒絕。而提交結(jié)算資料則屬于作為債權(quán)人的實際施工人向作為債務(wù)人的轉(zhuǎn)包人主張債權(quán)，不能適用上述受領(lǐng)的規(guī)則。在實際施工人主張工程價款時，轉(zhuǎn)包人認可該結(jié)算資料的，應(yīng)為明確意思表示。轉(zhuǎn)包人將該結(jié)算資料轉(zhuǎn)交發(fā)包人的行為，不能當(dāng)然理解為對結(jié)算工程價款的認可�！�
小結(jié)
雖然法律法規(guī)將建設(shè)工程中的轉(zhuǎn)包、掛靠定義為違法，但現(xiàn)實中層層轉(zhuǎn)包、掛靠現(xiàn)象還是較為普遍，證明其確實有一定現(xiàn)實存在的合理性。
在這種現(xiàn)象沒有真正的消失以前，作為總包的建筑施工企業(yè)操作轉(zhuǎn)包、掛靠時，有一定概率會被轉(zhuǎn)包方追究支付全部工程款項的法律責(zé)任，而造成不必要的資金墊付損失。
而為避免這一結(jié)果的產(chǎn)生，我們建議做好以下兩點的條款約定：
其一，用背靠背的條款約定，轉(zhuǎn)包人的結(jié)算，應(yīng)當(dāng)以業(yè)主方已經(jīng)向總包人已經(jīng)支付工程款為前提。
其二，轉(zhuǎn)包人向總包人提交結(jié)算文件不發(fā)生法律上受領(lǐng)目的，僅用作于總包人向業(yè)主方進行竣工結(jié)算之用。
