前言

若將監(jiān)理人比作家里的長子，對于作為弟妹的總包方、分包方的行為均具有監(jiān)督責(zé)任。故，無論是弟妹中的哪一個(gè)犯錯(cuò)，長子都逃不過未盡監(jiān)督義務(wù)的“連帶責(zé)任”。作為家長的行政機(jī)關(guān)該如何教育懲罰呢？不問青紅皂白一頓猛打？“孩子”，“孩子”又該如何面對自己的錯(cuò)誤呢？是否有權(quán)對自己的錯(cuò)誤進(jìn)行申辯？而對于“孩子”的申辯，“家長”該如何應(yīng)對？申辯是否等于反抗懲罰？申辯行為與認(rèn)錯(cuò)態(tài)度是否掛鉤？……

本文首先對行政處罰就法理角度進(jìn)行闡述，并結(jié)合監(jiān)理人的法律地位提出，監(jiān)理人的法律地位是其受處罰可能性較大的原因之一。其次，提出監(jiān)理人面對意外事故及由此產(chǎn)生的行政處罰，應(yīng)端正態(tài)度，敢于承認(rèn)，勇于承擔(dān)，歸納總結(jié)，避免再犯。最后，就監(jiān)理人對行政處罰如何進(jìn)行申辯，分別從實(shí)體和程序的角度提出建議。

第一個(gè)問題：為何監(jiān)理被處罰如此之多？

1、監(jiān)理人基于公權(quán)利被處罰

通常人們所稱的“處罰”是指特定國家機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)與程序?qū)��?yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的主體依其法律責(zé)任而實(shí)施的強(qiáng)制性懲罰措施。因此，先由法律責(zé)任后有處罰，且兩者是緊密聯(lián)系的。

上述法律責(zé)任，是指行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應(yīng)承受的某種不利法律后果。其通常分為民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任，其中，民事責(zé)任是指由于違反民事法律、違約或者由于民法規(guī)定而應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，是兩個(gè)平等民事主體之間的關(guān)系，屬于私法范疇。多數(shù)民事責(zé)任法律允許當(dāng)事人協(xié)商解決。因此，民事責(zé)任不存在處罰的問題。而在《監(jiān)理委托合同》中約定，“若總監(jiān)不在現(xiàn)場，按每天二仟元進(jìn)行處罰”中的“處罰”，即屬于違約金，是一種民事責(zé)任。

題述的“監(jiān)理處罰”是指基于行政責(zé)任或刑事責(zé)任產(chǎn)生的。其中，行政責(zé)任是指根據(jù)行政法，行為人存在行政違法行為或者法律規(guī)定的特定情況而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，而刑事責(zé)任則是指根據(jù)刑事法律，行為人的行為已構(gòu)成犯罪而必須承擔(dān)的否定性法律后果。無論行政責(zé)任，還是刑事責(zé)任，其均是特定國家機(jī)構(gòu)與被處罰相對方之間的關(guān)系，屬于公法范疇。

2、法律地位是處罰較多的原因之一

法律權(quán)利與法律義務(wù)先于法律責(zé)任，法律責(zé)任是侵犯法律權(quán)利或不履行法律義務(wù)而導(dǎo)致的不利法律后果。因此，從邏輯而言，法律權(quán)利或法律義務(wù)越多，可能得到的法律責(zé)任越多，帶來的處罰可能性也越多。

而作為建筑法體系中最高位階的《建筑法》對“工程監(jiān)理”通過單獨(dú)一章進(jìn)行規(guī)定 ，并明確“國家推行建筑工程監(jiān)理制度”。還在章節(jié)中明確規(guī)定部分工程必須實(shí)行強(qiáng)制監(jiān)理，以及強(qiáng)制監(jiān)理的監(jiān)理費(fèi)實(shí)行政府指導(dǎo)價(jià)格。

不僅如此，在《建筑法》第二章中，除了承包人要有單位資質(zhì)、個(gè)人要有資格外，唯一對資質(zhì)、資格有明確要求的就是監(jiān)理人了 。

《建筑法》還賦予了監(jiān)理人可以代表發(fā)包人對施工質(zhì)量、建設(shè)工期以及建設(shè)資金使用（請注意是“建設(shè)資金”而非“工程造價(jià)”）情況進(jìn)行監(jiān)督管理的職責(zé)。綜上，《建筑法》賦予了監(jiān)理人很高的法律地位。也因此，監(jiān)理人在通過監(jiān)理委托合同取得監(jiān)理主體地位后，不僅要受《建筑法》、《合同法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《安全生產(chǎn)法》、《刑法》等狹義法律的制約，還要受《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等行政法規(guī)的制約。除此之外，還要遵循作為國家標(biāo)準(zhǔn)的《監(jiān)理規(guī)范》。

故，監(jiān)理人的法律地位使其法律權(quán)利或法律義務(wù)較其他工程咨詢單位更為繁雜，則其被處罰的可能性也就隨之增大。

第二個(gè)問題：監(jiān)理申辯處罰有否前題？

處罰和申辯均應(yīng)遵循一定的“規(guī)矩”，而處罰人的“規(guī)矩”往往是被處罰人進(jìn)行申辯的依據(jù)。對被處罰人而言，筆者認(rèn)為：首先應(yīng)當(dāng)端正自己的態(tài)度，即：敢于承認(rèn)，勇于承擔(dān)，歸納總結(jié)，避免再犯。綜上，監(jiān)理人在申辯前應(yīng)當(dāng)先注意以下事項(xiàng)：

1、及時(shí)止損，避免損失擴(kuò)大

由于建設(shè)工程質(zhì)量和安全涉及公共安全，因此，保證工程質(zhì)量和安全是建筑法體系的宗旨之一。故法律要求監(jiān)理人對質(zhì)量問題及時(shí)提出，對安全問題及時(shí)禁止。

換而言之，監(jiān)理人對安全事故應(yīng)“迅速采取有效措施，組織搶救，防止事故擴(kuò)大，減少人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失”，并服從政府與行政部門事故現(xiàn)場搶救的統(tǒng)一指揮，加強(qiáng)協(xié)同聯(lián)動，采取有效的應(yīng)急救援措施。同時(shí)，根據(jù)需要采取警戒、疏散等措施，防止事故和次生災(zāi)害的發(fā)生。

2、收集證據(jù)，正確查清事實(shí)

在及時(shí)止損后，還應(yīng)查清事故原因，避免以后再犯。同時(shí)，鑒于責(zé)任承擔(dān)必須證據(jù)作為依據(jù)進(jìn)行判定，因此，還應(yīng)盡力收集相關(guān)證據(jù)。并且，收集證據(jù)還應(yīng)注意時(shí)間性問題。

故，若發(fā)生生產(chǎn)安全事故，監(jiān)理人除采取措施或要求相關(guān)方采取措施防止事故擴(kuò)大外，還應(yīng)當(dāng)“保護(hù)事故現(xiàn)場”。對于需要移動的現(xiàn)場物品，應(yīng)當(dāng)做出標(biāo)記和書面記錄，并妥善保管有關(guān)證物，為之后分析事故原因和責(zé)任分擔(dān)作好準(zhǔn)備。

3、積極配合，明確責(zé)任分擔(dān)

如果出現(xiàn)工程質(zhì)量或安全事故，往往由事故地所在的安全生產(chǎn)監(jiān)管的部門、建設(shè)行政主管部門負(fù)責(zé)調(diào)查。此時(shí)，相關(guān)主體應(yīng)當(dāng)積極配合。

對于安全事故，現(xiàn)場有關(guān)人員應(yīng)立即報(bào)告本單位負(fù)責(zé)人，負(fù)責(zé)人應(yīng)立即如實(shí)報(bào)告當(dāng)?shù)刎?fù)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理職責(zé)的部門，不得隱瞞、謊報(bào)或遲報(bào)。若出現(xiàn)傷亡，應(yīng)及時(shí)按有關(guān)傷亡報(bào)告和調(diào)查處理的規(guī)定，如實(shí)向相關(guān)部門報(bào)告。

4、吸取教訓(xùn)，防止以后再犯

無論是調(diào)查還是處罰，其最終目的是為了防止事故的再次發(fā)生以后再犯。

故，對于事故的調(diào)查處理應(yīng)按科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)、依法依規(guī)、實(shí)事求是、查清原因，應(yīng)總結(jié)教訓(xùn)，提出整改措施，并對責(zé)任者提出處理意見，向社會公布調(diào)查報(bào)告。同時(shí)，切實(shí)落實(shí)整改措施，防止以后再犯。

第三個(gè)問題：監(jiān)理人如何就實(shí)體進(jìn)行申辯？

處罰本質(zhì)是公權(quán)利的一種行使，而為了防止公權(quán)力的濫用，也為了監(jiān)督國家機(jī)關(guān)實(shí)施處罰或?qū)徟�，更為了保護(hù)被處罰人的合法權(quán)益，我國制定一系列的法律來對其進(jìn)行約束，例如：《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》、《刑法》、《刑事訴訟法》以及《國家賠償法》等。

公權(quán)利的行使首先實(shí)體上要合法，筆者就行政處罰監(jiān)理人就實(shí)體合法申辯歸納要點(diǎn)如下：

1、處罰機(jī)關(guān)是否有處罰權(quán)？若有，是否超越職權(quán)范圍？

就實(shí)體而言，首先必須確定處罰主體合法。不是所有行政單位均有處罰權(quán)，也不是所有具有處罰權(quán)的行政單位均可行使所有處罰種類，例如：工商行政單位不具有行政拘留的處罰權(quán)。

2、處罰的依據(jù)是否合法？是否公布？是否溯及既往？

其次，處罰的依據(jù)必須是法律、行政法規(guī)或規(guī)章。若行政單位僅出具的所謂“內(nèi)部文件”不能作為處罰依據(jù)。同時(shí)，行政處罰應(yīng)遵循公正公開的原則，沒有公布、生效的法律不能作為處罰依據(jù)。此外，法律原則不溯及既往，故即便是公布過的生效法律也不能對生效之前的行為進(jìn)行處罰。

3、事實(shí)是否查清？

監(jiān)理人還應(yīng)明確該處罰事實(shí)是否查清，包括主體事實(shí)、原因事實(shí)、結(jié)果事實(shí)、因果關(guān)系的事實(shí)等。其最典型的表現(xiàn)形式是《事故調(diào)查報(bào)告》。

若事實(shí)沒有查清，行政機(jī)關(guān)不應(yīng)對監(jiān)理人進(jìn)行行政處罰。

4、處罰是否合理？

處罰的作出除了需要明確的事實(shí)外，還應(yīng)注意其合理性，即該處罰的力度應(yīng)與違法行為、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度等相當(dāng)。例如，《事故調(diào)查報(bào)告》中認(rèn)定總包方應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任，而分包方是次要責(zé)任，監(jiān)理人應(yīng)承擔(dān)管理責(zé)任，此時(shí)若行政單位對上述三方均處罰罰金二十萬，則合理性存疑。

5、處罰是否涉嫌“一事不再罰”？

行政單位不得就一個(gè)違法行為給予兩次以上罰款的處罰。例如：同一安全事故，當(dāng)?shù)匕踩�管理部門和建設(shè)管理部門分別對監(jiān)理人進(jìn)行罰款就是典型的涉嫌觸犯“一事不再罰”的行為。

6、是否有從輕或減輕處罰的情形？

出于人性化和科學(xué)性的考慮，法律還分別對一些情形或情況予以從輕、減輕乃至不予處罰。監(jiān)理人可以通過該類法定情形對處罰進(jìn)行申辯。

7、是否超過時(shí)效？

行政處罰還存在時(shí)效問題。如果違法行為發(fā)生在兩年之前，而行政單位現(xiàn)在才發(fā)現(xiàn)的，則原則上行政單位不得處罰。但是，若該違法行為始終處于連續(xù)狀態(tài)的，則以行為終止為始點(diǎn)計(jì)算二年時(shí)效。

第四個(gè)問題：監(jiān)理人如何就程序進(jìn)行申辯？

公權(quán)利的行使需要同時(shí)符合實(shí)體和程序的相關(guān)規(guī)定，缺一不可。據(jù)此，筆者就監(jiān)理人如何就程序申辯歸納如下要點(diǎn)：

1、執(zhí)法人員人數(shù)是否符合規(guī)定？是否向監(jiān)理人出示相應(yīng)證件？

當(dāng)遇到行政執(zhí)法人員，監(jiān)理人應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答其詢問，并協(xié)助其進(jìn)行調(diào)查或者檢查，不得阻撓。但是，行政機(jī)關(guān)派出的執(zhí)行人員不得少于兩人，且應(yīng)當(dāng)向監(jiān)理人出示證件。否則，監(jiān)理人有權(quán)拒絕接受詢問。

2、處罰之前是否告知監(jiān)理人被處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)？

被處罰人具有知情權(quán)。在處罰之前，行政單位有義務(wù)將本次處罰事實(shí)、處罰理由和處罰依據(jù)等告知被處罰的監(jiān)理人。否則，該處罰因程序瑕疵而不成立。

3、處罰之前是否告知監(jiān)理人其具有的相應(yīng)權(quán)利？

除了知情權(quán)外，被處罰的監(jiān)理人還具有其他一系列合法權(quán)利，包括但不限于陳述權(quán)、申辯權(quán)、對作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證、較大數(shù)額罰款的行政處罰具有要求舉聽證權(quán)等。監(jiān)理人對處罰不服的，還有權(quán)申請行政復(fù)議、提起行政訴訟。若處罰錯(cuò)誤的，監(jiān)理人還有權(quán)要求行政賠償。

4、行政機(jī)關(guān)是否充分聽取監(jiān)理人的意見？是否進(jìn)行復(fù)核？是否聽取后未加重處罰？

行政單位在處罰之前除應(yīng)告知監(jiān)理人具有上述權(quán)利外，還應(yīng)充分聽取監(jiān)理人的意見，并對監(jiān)理人提出的事實(shí)、理由和依據(jù)進(jìn)行復(fù)核，不應(yīng)搪塞，更不能因監(jiān)理人的申辯行為而加重其處罰力度。如果行政單位拒絕聽取監(jiān)理人的陳述或申辯，則處罰將存在程序瑕疵。

行政單位在進(jìn)行處罰時(shí)所必須遵循的實(shí)體和程序的要求不僅以上所述。而只要其在實(shí)體存在錯(cuò)誤或程序出現(xiàn)瑕疵，該行政處罰就可能不成立或無效。對此，被處罰的監(jiān)理人可通過復(fù)議程序進(jìn)行救濟(jì)，也可以通過先復(fù)議后訴訟的方式進(jìn)行救濟(jì)。若其涉及刑事處罰，則應(yīng)按刑事訴訟法進(jìn)行。若最終法院判定該行政處罰錯(cuò)誤或該刑事判決錯(cuò)誤，則監(jiān)理人還有權(quán)提請國家賠償。

后記

作為工程建筑領(lǐng)域的專業(yè)律師，為了監(jiān)理人更好地履行職責(zé)，也為了建筑行業(yè)更好地發(fā)展，筆者對于監(jiān)理人面臨處罰的申辯思路進(jìn)行了簡要的分析，希望能夠幫助廣大監(jiān)理人更正確正面地面對和處理行政處罰。

同時(shí)，筆者也準(zhǔn)備對該問題進(jìn)行深入解析，擬通過撰寫《監(jiān)理人合理申辯處罰手冊》專著，對于監(jiān)理人的處罰申辯進(jìn)行更全面的分析，提出更有效的建議。

法條鏈接

1、《建筑法》第三十條：

“國家推行建筑工程監(jiān)理制度。

國務(wù)院可以規(guī)定實(shí)行強(qiáng)制監(jiān)理的建筑工程的范圍。”

2、《建筑法》第十三條規(guī)定：

“從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、 技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件,劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。”

3、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第十四條第二款：

“工程監(jiān)理單位在實(shí)施監(jiān)理過程中，發(fā)現(xiàn)存在安全事故隱患的，應(yīng)當(dāng)要求施工單位整改；情況嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)要求施工單位暫時(shí)停止施工，并及時(shí)報(bào)告建設(shè)單位。施工單位拒不整改或者不停止施工的，工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)及時(shí)向有關(guān)主管部門報(bào)告。”

4、《安全生產(chǎn)法》第八十三條第一款規(guī)定：

“事故調(diào)查處理應(yīng)當(dāng)按照科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)、依法依規(guī)、實(shí)事求是、注重實(shí)效的原則，及時(shí)、準(zhǔn)確地查清事故原因，查明事故性質(zhì)和責(zé)任，總結(jié)事故教訓(xùn)，提出整改措施，并對事故責(zé)任者提出處理意見。事故調(diào)查報(bào)告應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)向社會公布。事故調(diào)查和處理的具體辦法由國務(wù)院制定。”

5、《行政處罰法》第三條第二款：

“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。”

6、《行政處罰法》第十五條

“行政處罰由具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施。”

7、《行政處罰法》第三十條

“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，行政機(jī)關(guān)必須查明事實(shí)；違法事實(shí)不清的，不得給予行政處罰。”

8、《行政處罰法》第三十二條

“當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。行政機(jī)關(guān)必須充分聽取當(dāng)事人的意見，對當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)核；當(dāng)事人提出的事實(shí)理由或者證據(jù)成立的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采納。

行政機(jī)關(guān)不得因當(dāng)事人申辯而加重處罰。”

9、《行政處罰法》第四十一條

“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規(guī)定向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當(dāng)事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當(dāng)事人放棄陳述或者申辯權(quán)利的除外。”

10、《行政處罰法》第六條

“公民、法人或者其他組織對行政機(jī)關(guān)所給予的行政處罰，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)；對行政處罰不服的，有權(quán)依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。

公民、法人或者其他組織因行政機(jī)關(guān)違法給予行政處罰受到損害的，有權(quán)依法提出賠償要求。”